臺灣臺東地方法院99年度訴字第37號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院99年訴字第37號刑事判決

裁判日期：民國99年04月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣臺東地方法院刑事判決99年度訴字第37號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2290號），本院判決如下：
主文丙○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案檳榔刀壹支沒收。
犯罪事實
一、丙○○前因公共危險罪，於民國（下同）95年12月28日經本院以95年東交簡字第362號判處有期徒刑3月確定；嗣又因竊盜案，於96年7月9日經本院以96年易字第60號判處有期徒刑6月確定；上揭二罪減刑後，定執行刑有期徒刑3月又15日，於97年1月17日執行完畢。緣丙○○平日均住在臺東市○○○路○○○號糖廠廢棄大樓，98年12月22日上午10時30分許，丙○○與乙○○在上址二樓聊天時，乙○○以丙○○自己都養不起了還養狗等語，嘲諷丙○○，致丙○○心生不滿，遂基於傷害犯意，隨手撿拾木棍毆擊乙○○身體，復持自己所有之檳榔刀砍乙○○身體，致乙○○受後枕部及右前臂頓挫傷，及頭皮兩處、左耳一處、下巴一處、背部共五處、左手一處撕裂傷，與顱內輕微出血、右骨骨折併橈神經受損等傷，嗣經警聞訊至現場發覺後，通報119由臺東縣消防局救護車將乙○○送至 馬偕 紀念醫院台東分院救護，並扣得檳榔刀一支，始知上情。
二、案經乙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力:按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1項第3款定有明文，本件證人即被害人乙○○雖前於警詢時為陳述，惟目前所在不明，經傳拘無著，有執行拘提報告書附卷足稽，是證人乙○○有所在不明而無法傳喚之情形，而該證人於警詢時之陳述，係在案發後所為，當時記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，是證人乙○○於警詢之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，即具有證據能力。次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○於偵查中以證人身份具結後向檢察官所為之陳述，觀諸筆錄之記載，並無顯不可信之情況，亦具有證據能力。末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就本判決所引下列卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認經本院調查而為本判決所引之下列卷內證據均有證據能力，併此敘明。
二、訊之被告丙○○固不否認於上揭時地持刀棍毆擊並砍被害人乙○○身體成傷之情，惟矢口否認有傷害犯意，辯稱「當天早上伊在睡覺，乙○○先持木棍掀開伊之棉背踢打伊，伊起來搶木棍，搶到木棍後，乙○○即持檳榔刀往伊這邊刺過來，伊即以木棍打乙○○的手，但未將檳榔刀打掉，伊即空手搶乙○○手中檳榔刀，伊搶到檳榔刀後，就往乙○○身上刺，伊是正當防衛」云云。辯護人則以「被告是正當防衛，並無殺人犯意，所為僅係刑法第277條第項普通傷害罪」等語，為被告辯護。經查：
（一）被告丙○○確有分持刀棍毆打並砍乙○○身體：
1.被告丙○○警偵訊及本院審理時均自白其確有「分持刀棍毆打並砍乙○○身體」，核與乙○○警偵訊證述相符，且被害人乙○○送醫後受有後枕部及右前臂頓挫傷，及頭皮兩處、左耳一處、下巴一處、背部共五處、左手一處撕裂傷，顱內輕微出血、右骨骨折併橈神經受損等傷之情，並有馬偕紀念醫院台東分院99年2月23日 馬院東醫 乙字第0990001640號函附病歷影本暨護理紀錄（本院卷第44至67頁）、99年3月9日馬院東醫乙字第0990002029號函（本院卷第95頁）、99年3月22日馬院東醫乙字第0990002333號函（本院卷第98頁）、乙○○受傷照片（警卷第17至20頁）附卷足稽。
2.被告之砍傷被害人乙○○身體之自白與事實相符，自得為證據。
（二）被告應僅有傷害之犯意：
1.按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，意即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。故殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。（最高法院18年上字第1309號判例、94年台上字第6857號判決意旨參照）。又殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年台上字第2588號判決意旨參照）。再告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度台上字第3539號、84年度台上字第5368號判決意旨參照）。
2.經查，本件被告丙○○所持以犯罪之木棍，並非球棒或其他尖銳之兇器或質地堅硬之鈍器，又扣案之檳榔刀甚為短小，並非尖銳細長之刀具（臺東縣警察局臺東分局刑案現場勘察卷宗第17至19頁卷附之照片亦可為據），因而除非故意由上往下用力直刺人體或下重手致脆弱部位，否則尚難剝奪他人之性命。而觀之被告之傷勢，刀棍痕跡尚稱輕微，顯見被告並非往下用力直刺人體或下重手至脆弱部位，足見被告下手並非意在取被害人乙○○之性命。
3.又證人戊○○即處理警員於本院結證稱：「伊到達現場時丙○○站在旁邊，沒有再繼續打乙○○」等語（見本院卷第107頁反面），若被告當時確有殺人之犯意，自應繼續分持刀棍猛擊或猛刺被害人乙○○身體脆若致命部位始符情理，何以被告僅站在旁邊？足徵，被告當時應僅是要傷害乙○○並無殺害乙○○犯意甚明。
4.次查，被害人乙○○於98年12月22日11時8分入馬偕紀念醫院台東醫院急診，急診室醫師 郭育昌 雖於檢察官詰問時證稱：「（當時假如沒有急救的話，傷者有生命危險嗎？）有可能」，但接著證稱：「我剛說有可能有生命危險顱內出血是有可能有變化的，我看了放射科的報告是說，他當時出血沒有那麼多，但是有可能有變化，不是說必然，是有可能。（」見本院卷第105頁反面」，復又證稱被害人到醫院時，醫院並未替乙○○輸血，亦未做CPR急救措施，同日中午12時經郭育昌醫師評估後雖入加護病房治療，惟同年月23日9時20分，主治醫師 陳正能 即建議乙○○轉至普通病房，同日14時30分轉入普通病房，迄同年月29日出院止，乙○○並無任何開刀治療紀錄等情。由證人即急診室醫師郭育昌雖證稱乙○○有可能有生命危險，但前提是血壓若再低未急救是有可能。然由其並強調「我看了放射科的報告是說，他當時出血沒有那麼多，但是有可能有變化，不是說必然，是有可能」，再參以郭育昌雖將乙○○送進急診室觀察，然主治醫師陳正能接手後即建議乙○○轉至普通病房，期間未為任何開刀之診治，且被害人乙○○所受之傷分別為後枕部及右前臂頓挫傷，及頭皮兩處、左耳一處、下巴一處、背部共五處、左手一處撕裂傷，及顱內輕微出血、右骨骨折併橈神經受損等傷，而該顱內輕微出血、右骨骨折併橈神經受損等傷並不足以致命之情，復有馬偕紀念醫院台東分院99年2月23日馬院東醫乙字第0990001640號函附病歷影本暨護理紀錄及99年3月9日馬院東醫乙字第0990002029號函附卷足稽，顯見被害人乙○○之傷勢並不重，印證被告之下手並不重，而無取被害人乙○○性命之意。
5.綜上所述，相互參酌被告之凶器、下手之輕重、傷害後之後續動作、乙○○送醫時所受傷勢及後續醫療行為，足見被告無致人於死之殺人或使乙○○受重傷之意，被告應僅有傷害被害人乙○○之犯意，殊堪認定。
（三）被告所為並非正當防衛：
1.又雖被告及辯護人均辯稱「出於正當防衛造成被害人乙○○上揭傷勢」云云，惟查，正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例參照）。
2.茲被害人乙○○於警詢證稱：「我與丙○○都是遊民，丙○○住在我被殺傷處，丙○○帶我至該處聊天，當時我們都有喝酒，丙○○有養狗，我就開玩笑說自己都養不起還養狗，忽然我感覺頭部劇痛往後看，才看見丙○○持木棒打我的頭部，...又一直打我的頭跟腳部，等該支短木棒打爛後，他又持地上的長木棒刺我的臉部、胸部、腹部，又持窗戶旁的檳榔刀砍我的背部、臀部、頭部及耳朵等處，我就倒地不起」等語（偵查卷第14頁），故被害人乙○○已否認有對被告為不法侵害之攻擊行為，能否謂被害人乙○○當時有對被告為不法侵害行為，殊有疑問。
3.次查，被告於警詢先稱：「當時我酒醉...我不想起來，乙○○又拿木棍要打我，我生氣就搶奪木棍打乙○○的頭部、手、腳部」等語，嗣被告丙○○於偵查中復供稱：「先前我有喝酒，當時我在那裡睡覺，他一來就踢我，叫我起床，並拿木棍作勢要打我，我就把木棍搶回來，用木棍打他的手腳，後來他就拿我吃檳榔的小刀要攻擊我，我就用木棍打他的手，把手上的小刀打下來，我就揀起來刺他的背後」等語（偵卷第8頁），足徵，被害人乙○○先只是作勢要打，並無現實侵害行為，被告即持木棍毆擊被害人；且縱被害人曾持刀要攻擊被告，但被害人手中之刀已遭被告打掉，被告仍持刀砍被害人，亦難謂被告持刀砍傷被害人時，被害人有對被告施任何不法侵害。
4.再者，雖被告於本院準備程序中辯稱「我有搶到木棍，被害人就拿我的檳榔刀，我就用木棍打被害人的手，沒有打掉檳榔刀，被害人一直往我這邊衝，我就把木棍放在旁邊，空手搶被害人手中的檳榔刀，搶了約五分鐘，我才搶到檳榔刀，搶刀過程雙方都有摔倒」云云（見本院卷74頁），其中就有關「被害人是否持刀攻擊時，遭被告防衛反擊受傷」之說法，因與被告偵查中所供不符，已難採信。再衡諸被告於本院準備程序供稱：「我有搶回檳榔刀，就往被害人身上揮，就刺到被害人，刺到被害人後，我並沒有繼續刺被害人，我就把檳榔刀放在旁邊，就拿木棍敲被害人的頭部，敲了一下被害人頭部，被害人就倒地」，而證人戊○○即處理警員於本院結證稱：「我有問丙○○，丙○○說他在睡覺，乙○○一直吵他，從早上開始就一直在那邊吵他叫他起床，他生氣就打乙○○了」等語（本院卷107頁背面），在在證明，被告丙○○係在不法侵害不存在情況下，分別以檳榔刀及木棍砍傷及毆傷被害人，難認被告所為符合正當防衛要件。
5.末按，衡諸常情，若被害人先持棍棒嗣持檳榔刀攻擊被告，雙方既已爆發激烈衝突，則被害人遇被告要搶奪被害人手中之武器時，必拼死反擊，雙方互相搶奪搏鬥時，不免有拳腳相向之肢體碰觸，而在彼此身上留下搏鬥傷痕，況被告已辯稱雙方搶奪時都有摔倒，此時在被告身上更應存有搏鬥傷痕，可供查驗。惟經本院向臺東看守所函詢被告於98年12月23日入所羈押時之身體檢查資料，被告入所時身體上無受傷，有臺灣臺東看守所99年2月22日東所衛字第0000000000B號函附病歷首頁（本院卷第42頁至43頁）附卷足稽；且被告於98年12月23日入看守所羈押時亦謂「入監前沒有與人打架鬥毆或曾有過跌傷、挫傷等情形」，復有臺灣臺東看守所99年3月3日東所衛字第0000000000B號函附臺灣臺東看守所收容人入監談話紀錄簿（本院卷第77頁至78頁）足稽。益徵，被告丙○○並無所謂搶奪被害人手中木棍或檳榔刀，而與被害人有肢體碰觸之情。
6.綜上，被告是在生氣之際，在被害人乙○○未實施不法侵害時，即主動持木棍及檳榔刀毆擊並砍被害人乙○○成傷，當時並無所謂現在不法侵害存在。準此，被告丙○○所謂正當防衛云云，顯屬卸責之詞，不足採信，其基於傷害犯意傷害乙○○之犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為係觸犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴人雖認被告有殺人之犯意，所為係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然審酌被告行為動機、被害人所受傷勢與被告下手時所存在之客觀事實及手段等因素，既均不足以使本院不致有所懷疑，而得確信被告係以殺人之犯意而為上開行為，如上所述，揆諸首開說明，自難遽以殺人未遂之罪責相繩，因而起訴法條尚有未洽，應予以變更。又被告丙○○有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再故意犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、被害人所受之傷勢及被告犯後否認犯行態度不佳、前有多次傷害前科及迄未未賠償被害人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。末按，扣案檳榔刀一支為被告所有供犯本案所用，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年4月30日
刑事第一庭審判長法官蔡崇義
法官李俊彬法官陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王希文中華民國99年4月30日中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。