裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國103年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第628號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林思妤（原名林玉雯）指定辯護人鐘烱錺律師被告 廖文國 指定辯護人 何威儀 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8554號、102年度偵緝字第385號），本院判決如下：
主文林思妤販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號：0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
廖文國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號：0000000000號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林思妤其餘被訴部分無罪。
事實
一、林思妤明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其因於民國100年5月1日凌晨2時41分22秒接獲 劉展良 以門號0000000000號行動電話撥打其所使用門號0000000000號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於同日凌晨3時18分許，在桃園縣楊梅市○○路○段○○○號附近某不詳地點，以新台幣（下同）6,000元為對價販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予劉展良。嗣劉展良於購入上開甲基安非他命後，旋將所購得之甲基安非他命取出部分施用，剩餘之甲基安非他命則轉賣予 邱錦鴻 （劉展良所涉販賣第二級毒品罪業經本院以101年度訴字第658號判決確定）。
二、廖文國亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持有及販賣，詎其因於100年5月2日下午5時許，接獲林思妤以某不詳門號之電話表示林思妤與劉展良各欲向其購買4公克之第二級毒品甲基安非他命，且同時表示由劉展良出面向廖文國拿取甲基安非他命，之後再由林思妤與廖文國結算買賣甲基安非他命價金之意思，廖文國竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，由劉展良於同日下午5時30分8秒以門號0000000000號行動電話與廖文國所使用門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之地點，惟因當時廖文國僅有4公克之甲基安非他命，故廖文國於同日下午5時30分
8秒至同日下午5時48分59秒間某不詳時間，在桃園縣楊梅市○○○路○段○○○號天成醫院後方空地，將第二級毒品甲基安非他命4公克以不詳之對價出售與劉展良及林思妤（由劉展良代為拿取），嗣劉展良再將自廖文國處取得4公克之甲基安非他命交付給林思妤，林思妤則自其中取出約2公克交付給劉展良，劉展良嗣將該2公克之甲基安非他命出售予 彭茂亮 （劉展良所涉販賣第二級毒品罪業經本院以101年度訴字第658號判決確定）。
三、嗣經警依本院核發之通訊監察書，對劉展良所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘提劉展良到案，並經劉展良供出毒品來源始查悉上情。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人劉展良於檢察官訊問中所為之陳述有證據能力，於警詢中之證述無證據能力：
⒈被告林思妤之辯護人雖認證人劉展良於偵查中向檢察官所為
之證述無證據能力等語（見本院訴字卷第78頁反面）。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人劉展良於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不可信之情形，且於本院審理時，經以證人身分傳訊劉展良到庭作證，進行交互詰問，予以被告林思妤、廖文國對質詰問之機會，已保障被告林思妤、廖文國訴訟上之權利，本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告林思妤、廖文國及其等之辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人劉展良於偵查時之陳述具有證據能力並得採為證據。
⒉按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人劉展良於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，被告林思妤之辯護人於本院又爭執上開證人等前開證述，認無證據能力（見本院卷第78頁反面），本院爰未以其警詢陳述為認定被告犯罪事實之依據。
二、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之證人劉展良所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院核發之100年度聲監字第397號通訊監察書及電話附表在卷可參（見100年度聲監字第1506號卷第3頁反面及第4頁正面），檢察官、被告2人及其等之辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。
三、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告2人及其等之辯護人於本院準備程序中，均表示不爭執證據能力（見本院訴字卷第78頁反面、第92頁正面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行坦承不諱，至被告廖文國固坦承有於事實欄二所示之時間、地點交付毒品給劉展良，惟矢口否認涉犯販賣第二級毒品之犯行，被告廖文國辯稱：當時是因為林思妤叫伊拿毒品給劉展良，劉展良會拿回去交給林思妤，但伊並沒有販賣給林思妤的意思，是因為林思妤沒有甲基安非他命，伊就拿給林思妤，伊沒有甲基安非他命時，林思妤也會拿給伊等語（見本院訴字卷第145頁反面至第146頁正面）。經查：
㈠、事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品部分：就事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品甲基安非他命予劉展良之犯行，業據被告林思妤於準備程序及本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷第75頁反面、第115頁正面），核與證人劉展良於檢察官訊問及本院審理中之證述相符（見100年度偵字第20183號卷第229至236頁；102年度偵緝字第
385號卷第65至67頁），另與證人邱錦鴻於警詢及檢察官訊問中所為證述相符（見100年度偵字第20183號卷第37至38頁、第163至165頁、第242至243頁、第256至257頁），復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見100年度偵字第20183號卷第9頁），足認被告林思妤前揭符合任意性之自白，核與事實相符，自可採為認定被告林思妤有罪之證據。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。查被告林思妤於通訊監察譯文中與劉展良就甲基安非他命之售價均詳細商議後始行交易，足見被告林思妤主觀上應具有從中賺取價差以牟利之意思。是被告林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之犯行， 洵勘 認定，應依法論科。
㈡、事實欄二所示被告廖文國販賣第二級毒品部分：⒈查劉展良於100年5月2日上午10時58分以簡訊詢問彭茂亮
是否欲向其購買甲基安非他命，經彭茂亮於同日下午4時38分2秒表示欲購買後，劉展良遂於同日下午5時21分55秒以門號0000000000號行動電話與被告林思妤所持用門號0000000000號行動電話通話中，向被告林思妤表示欲索取所需之甲基安非他命，惟經被告林思妤表示其亦需向綽號「八哥」之被告廖文國購買甲基安非他命4公克後，被告林思妤遂以電話聯繫被告廖文國，並委請劉展良前往桃園縣楊梅市○○○路○段○○○號天成醫院後方空地向被告廖文國拿取甲基安非他命，劉展良依約前往該處，惟因被告廖文國當時僅有4公克之甲基安非他命，劉展良遂向被告廖文國拿取該4公克之甲基安非他命後，旋返回被告 林思妤處 ，並將該4公克之甲基安非他命交給被告林思妤，被告林思妤則從中取出約2公克交付給劉展良，嗣劉展良始於當日下午5時48分後之某時將上開甲基安非他命販賣予彭茂亮等情，業據證人劉展良於檢察官訊問及本院審理中證述明確（見100年度偵字第20183號卷第229至236頁；102年度偵緝字第385號卷第65至67頁；本院訴字卷第115至121頁），經核與證人彭茂亮於警詢及檢察官訊問中之證述相符（見100年度偵字第20183號卷第20至23頁、第189至190頁），另與證人即同案被告林思妤於本院審理中之證述相符（見本院訴字卷第
146至149頁），復有劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證（見100年度聲監字第1506號卷第21頁反面至第22頁正面），且為被告廖文國所不爭執，堪信上情為真。
⒉至被告廖文國交付甲基安非他命4公克予劉展良主觀上是否
係基於販賣之意思而為之此節，業據證人林思妤於101年3月11日檢察官訊問中證稱：100年5月2日伊與劉展良之通訊監察譯文是伊要劉展良向「八哥」買毒品，因為伊身上沒有毒品，「八哥」就是廖文國，那次劉展良本來想要將拿到的甲基安非他命全部給伊，但因為劉展良也想要，所以伊與劉展良一人一半，各拿2公克等語（見102年度偵緝字第
385號卷第43頁），嗣於本院準備程序中陳稱：伊有於100年5月2日下午5時21分55秒請劉展良向廖文國拿毒品，因為當時伊身上沒有毒品了，劉展良剛好人在外面，當天總共要向廖文國拿兩個「八一」，總共八公克的甲基安非他命，但實際上只有拿到4公克的甲基安非他命。廖文國與劉展良相約於天成醫院的後方交易，但當天劉展良並沒有交付金錢給廖文國，是伊之後再跟廖文國算等語（見本院訴字卷第77頁正、反面），又於本院審理中陳稱：伊於101年3月11日檢察官訊問中所為之陳述並無與事實不符之處等語（見本院訴字卷第142頁反面），是由證人林思妤之上開證述可知，證人林思妤委請劉展良前往天成醫院後方空地向被告廖文國拿取毒品之本意，係欲向被告廖文國購買甲基安非他命無訛。
⒊雖證人林思妤於證人訊問完畢後旋改口陳稱：伊跟廖文國之
間沒有買賣關係，伊只是請劉展良去跟廖文國拿4公克甲基安非他命，伊之後再還給他4公克的甲基安非他命，但伊與廖文國沒有金錢來往等語（見本院訴字卷第124頁正面），而被告廖文國見狀亦翻異前詞改稱：伊與林思妤會互相借毒品，但伊沒有賣給林思妤的意思等語（見本院訴字卷第124、146頁正面），惟暫不論證人林思妤之上開陳述與其餘先前偵查中所述全不相符，是否屬實已有疑慮。況證人林思妤於準備程序中經本院訊問：「當天你跟廖文國交易毒品，是由劉展良付錢給廖文國還是你之後再付錢給廖文國？」此一問題時，證人林思妤完全未提及其與被告廖文國並無金錢關係，倘證人林思妤所述：伊與廖文國僅有互相借毒品，而並無買賣之金錢關係此節為真，則證人林思妤在本院訊問此次買賣之金錢是由何人清償時，勢必會就此提出澄清，然被告林思妤卻未為之。顯見證人林思妤於證人訊問完畢後改稱：伊與廖文國只有互相借毒品等語，應係證人林思妤臨訟杜撰以求迴護被告廖文國之詞。至被告廖文國雖以前詞置辯，惟其於偵查及準備程序中均稱：伊不記得有沒有賣等語（見
102年度偵字第8554號卷第25至26頁；本院訴字卷第51頁反面），倘被告廖文國所言：伊與證人林思妤沒有金錢往來，只有互調毒品乙節屬實，則被告廖文國從未曾與證人林思妤、劉展良有毒品交易關係，又豈會於偵查及本院準備程序中表示「有沒有賣我忘了」、「他們如果說有就是有，但我真的不記得」等語，由此足見被告廖文國上開所辯亦不足採。⒋又證人林思妤於本院103年1月22日審理中陳稱：伊在101
年3月11日檢察官訊問時所述係不實供述，因為劉展良說伊賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以才說是劉展良向廖文國買毒品，然後再賣給伊等語（見本院訴字卷第141頁反面）。惟查，證人林思妤初於102年12月24日本院審理中陳稱：
101年3月11日檢察官訊問中伊在提藥，所以才會講說伊要劉展良去向廖文國買毒品等語（見本院訴字卷第124頁反面），經本院勘驗101年3月11日檢察官訊問之錄影畫面後，證人林思妤於當天接受訊問時口齒清晰、意識清楚，並無毒癮發作之情形，此有勘驗筆錄為證（見本院訴字卷第132至
135頁），經本院於103年1月22日當庭播放該錄影畫面後，證人林思妤旋又改口如前所述，是證人林思妤就「為何於
101年3月11日檢察官訊問中稱：伊有要劉展良向八哥買毒品等語」乙節前後陳述反覆不一，故證人林思妤102年12月24日及103年1月22日所述是否屬實，實已大有疑問。又倘證人林思妤有意陷害劉展良而將販賣毒品之責任推給劉展良，其大可直接陳稱毒品係劉展良所販賣即可，倘非確有其事，當無必要於偵查中供出被告廖文國販賣甲基安非他命予劉展良此節，由此益徵證人林思妤於103年1月22日所述不實。又細繹101年3月11日之勘驗筆錄內容，當檢察官問：「這樣說起來，是他（指劉展良）賣給你喔？」，證人林思妤不僅未藉機誣陷劉展良，反回稱：「這樣算賣嗎？」，此亦與證人林思妤103年1月22日之證述不符。尤有甚者，當檢察官詢問：「你這樣說法就是，你跟他合買4克嘛，然後他分一半給你？」證人林思妤更點頭承認其與劉展良係共同合資向劉展良購買甲基安非他命。綜合上情觀之，證人林思妤於101年3月11日接受檢察官訊問時，並無因劉展良供出其販賣甲基安非他命而有反咬劉展良之行為，反係出言迴護劉展良。而證人林思妤經本院質疑上開矛盾之處無法自圓其說後，亦改口稱：101年3月11日當天伊並沒有做不實之陳述，也沒有反咬劉展良等語（見本院訴字卷第142頁反面），由此足見證人林思妤證稱：伊在101年3月11日檢察官訊問時所述係不實供述，因為劉展良說伊賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以才說是劉展良向廖文國買毒品，然後再賣給伊等語，並不可採。基上，證人林思妤於檢察官訊問及本院行準備程序中之陳述較為可信，是證人林思妤應係與劉展良共同向被告廖文國購買甲基安非他命，足堪採信。
⒌另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件證人林思妤及劉展良既係向被告廖文國購買甲基安非他命4公克已如前述，而被告廖文國更特地前往約定地點與劉展良交易毒品，則被告廖文國主觀上自具有營利意圖無訛。
二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告林思妤就事實欄一所示之犯行及被告廖文國就事實欄二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告林思妤、廖文國基於販賣之意圖而持有甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、加重減輕事由：⒈被告廖文國前於92年間，因業務過失致死及違背安全駕駛案
件，經本院於93年6月24日以92年度交易字第560號判決分別判處有期徒刑6年、10月，應執行有期徒刑6年8月，其中違背安全駕駛部分於93年8月20日確定，並於96年2月8日執行完畢；業務過失致死部分上訴後經臺灣高等法院於93年12月9日以93年度交上訴字第123號判決撤銷改判處有期徒刑4年，嗣經最高法院於96年7月5日以96年度台上字第3573號判決駁回上訴確定。再經桃園地院以96年度聲減字第9706號裁定各減刑二分之一，並更定應執行刑為有期徒刑2年3月確定。復於96年間因施用毒品案件，經桃園地院於97年1月31日以96年度壢簡字第2771號判決分別處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，並與上開應執行有期徒刑2年3月接續執行，於98年4月8日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於98年7月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第10至13頁），其於5年以內故意再犯本案事實欄二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定均加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減
輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。（最高法院101年度臺上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。被告林思妤於偵查中就事實欄一所示犯行辯稱：伊僅有以本錢賣給劉展良，沒有好處，因為其等都是施用毒品的人，互相拿比較方便，如果 伊有多 就會給劉展良等語（見102年度偵緝字第385號卷第43頁），由此足見被告林思妤就事實一販賣第二級毒品之主觀營利意圖於偵查中並未坦承，揆諸上開最高法院見解，自難認合於毒品危害防制條例第17條第2項之要件。
⒊次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。被告廖文國雖於本院審理最終言詞辯論程序改口否認犯行，惟其於102年5月10日檢察官訊問中陳稱：「如果她們都說有，我願意承認，但是我想請問他們說有買是買多少錢？」、「所以我說他們如果說有就是有，但我真的不記得」（見10
2年度偵字第8554號卷第25至26頁）；嗣又於102年9月6日具狀表示願意認罪（見本院訴字卷第61頁），足見被告廖文國於偵查、審理中均曾一度自白認罪，雖被告廖文國事後又改口否認犯行，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，自得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒋被告林思妤之辯護人雖以：被告林思妤所販賣之甲基安非他
命數量僅有2公克，價格僅為6,000元，販賣之甲基安非他命數量少、價格低，應有情輕法重減刑規定之適用等語，另被告廖文國之辯護人亦以：被告廖文國販賣甲基安非他命數量不大，獲利也是極度輕微，顯見被告並非中、大盤商，與販賣第二級毒品之法定本刑相較，顯有情輕法重之嫌，請依第59條減輕其刑等語，為被告林思妤、廖文國提出辯護（見本院訴字卷第150頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告林思妤所販賣之甲基安非他命數量為2公克，販賣所得為6,000元，被告廖文國販賣之甲基安非他命數量為4公克，其所販賣之數量均與偶一為之的小盤交易不同，況其等所為非但漫延毒害，戕人身心，衡諸販賣毒品對社會秩序、安寧危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告林思妤、廖文國明知毒品對人體危害之烈，竟仍為本件犯行，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並綜觀其二人犯罪當時，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，又參以被告廖文國、林思妤犯後態度非佳，況被告廖文國已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其二人刑之餘地；是被告林思妤、廖文國之辯護人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。
⒌被告林思妤之辯護人另於準備程序中以：被告林思妤有供出
上游，請依法減輕其刑等語（見本院訴字卷第78頁反面），為被告林思妤提出辯護。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）「因而對之發動調查或偵查」並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意旨參照）。惟查被告廖文國於被告林思妤接受檢察官訊問前即已遭偵查機關上線監聽，且監聽譯文中就被告廖文國販賣第二級毒品之犯行已有多處顯現犯罪嫌疑之處，此有監聽譯文在卷可憑。況被告林思妤於本院審理中猶飾詞迴護被告廖文國稱：伊與廖文國只會互相借調甲基安非他命，沒有金錢關係等語（見本院訴字卷第124頁正面），承前判決意旨，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地。
⒍被告廖文國同時具有刑法第47條第1項加重其刑規定（法定
本刑「無期徒刑」部分依法不得加重）及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，已如前述，應依法先加後減之。
㈢、爰審酌被告2人無視於甲基安非他命之高度成癮性，且對於國人身心健康有巨大之危害，另對於社會治安亦有極大之影響，竟鋌而走險販賣甲基安非他命。另被告廖文國前有多次毒品前科，猶為本件販賣第二級毒品犯行，其素行不佳；而被告林思妤雖坦承犯行，惟就事實欄二部分之證詞反覆，顯有迴護同案被告廖文國之意，未見其有悔悟之意，另被告廖文國雖曾於偵查及審理中一度自白，惟見被告林思妤出言迴護又改口否認犯行，顯無誠心悔改、反思己過之意，兼衡被告2人之犯罪所得、犯罪手段、智識程度及經濟能力等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲罰。
㈣、沒收部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、5492號判決參照）。經查，被告林思妤就事實欄一所示販賣甲基安非他命之對價6,000元，雖未扣案，惟既屬被告林思妤販賣第二級毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告林思妤之宣告主文項下宣告沒收，如不能沒收時，應以被告林思妤之財產抵償之。又被告廖文國就事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之對價不明，況被告廖文國於販賣之時並未立即取得對價，又無證據顯示被告林思妤已將該甲基安非他命之對價已交付予被告廖文國，是被告廖文國並無取得販毒對價，揆諸前揭判例意旨自無從沒收。
⒉又未扣案之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號
行動電話及SIM卡，分別係被告林思妤、廖文國所持用之行動電話，此有通訊監察譯文為證（見100年度聲監字第1506號卷第3至10頁），復為被告林思妤、廖文國分別持以聯繫如事實欄一及事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之用，故自分別屬被告林思妤、廖文國所有供犯事實欄一及事實欄二販賣第二級毒品所用之物，且查無證據證明該行動電話及SIM卡已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別於被告林思妤、廖文國之宣告刑下一併宣告沒收，如不能沒收時，應依規定追徵其價額。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林思妤於100年5月2日下午4時38分許，因劉展良欲販賣甲基安非他命與彭茂亮，而使用門號0000000000行動電話與被告林思妤所使用門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜。此時被告林思妤竟基於販賣第二級毒品之犯意，先於同日下午5時21分許，指示劉展良出面向被告廖文國（綽號「八哥」，所涉販賣第二級毒品之犯行業經判決如前所述）購買甲基安非他命。劉展良遂於同日下午5時30分許，使用門號0000000000號行動電話與廖文國使用門號0000000000號行動電話聯繫，並由廖文國在桃園縣楊梅市○○○路○段○○○號天成醫院後方空地，以不詳價格，販賣8分之1兩（約4公克）之甲基安非他命與劉展良（劉展良並未交付金錢，係由被告林思妤另與被告廖文國結算）。待劉展良於同日下午5時48分許，將上開甲基安非他命交給被告林思妤後，被告林思妤再以不詳價格，販賣其中約
2公克之甲基安非他命與劉展良，劉展良嗣則將甲基安非他命販賣與彭茂亮。因認被告林思妤涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第
2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再就無罪部分論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告林思妤所涉前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人劉展良、廖文國、彭茂亮之證述及證人劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證。訊據被告林思妤固坦承有自被告廖文國處取得甲基安非他命4公克，惟堅詞否認有販賣予劉展良之犯行，其辯稱：伊確實有於100年5月2日下午5時許請劉展良向廖文國拿甲基安非他命4公克，因為當時伊身上沒有甲基安非他命了，剛好劉展良人在外面。當時伊與劉展良2人原本想要向廖文國拿8公克的甲基安非他命，但當天只有拿到4公克的甲基安非他命，劉展良與廖文國交易的地點在天成醫院後面的空地。劉展良回來後將自廖文國處取得的4公克甲基安非他命全部交給伊，因為當時已經有人要那些甲基安非他命了，所以伊沒有分給劉展良等語（見本院訴字卷第76頁反面至第78頁正面）。
五、經查：
㈠、查被告林思妤確有於100年5月2日以門號0000000000號行動電話聯繫持用門號0000000000號行動電話之劉展良，於該通電話中劉展良因欲販售甲基安非他命予彭茂亮而向被告林思妤詢問是否有甲基安非他命可資提供，惟經被告林思妤表示其本身亦需要甲基安非他命後，被告林思妤遂請劉展良代為向綽號「八哥」之被告廖文國拿取甲基安非他命，被告林思妤及劉展良2人共需8公克之甲基安非他命。經劉展良與被告廖文國聯繫後約定於桃園縣楊梅市天成醫院後方空地處交易毒品，被告廖文國因當時僅有4公克之甲基安非他命，遂將其身上之4公克甲基安非他命交付給劉展良，旋劉展良即返回被告林思妤住處並將取得之甲基安非他命交付給被告林思妤等情，業據證人劉展良於警詢、檢察官訊問及本院審理中證述明確（見100年度偵字第20183號卷第10頁至第11頁、第229至236頁；102年度偵緝字第385號卷第65至67頁），經核與證人彭茂亮於警詢及檢察官訊問中之證述相符（見100年度偵字第20183號卷第20頁至第22頁、第189至
190頁），復有劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證（見100年度偵字第20183號卷第63頁反面至第64頁正面），且為被告林思妤所不否認（見102年度偵緝字第42頁；本院訴字卷第76頁反面至第78頁、第141至14
9頁），堪信上情為真。
㈡、至劉展良於100年5月2日下午5時30分許，在桃園縣楊梅市天成醫院後方空地，自被告廖文國處取得甲基安非他命4公克後，旋返回被告林思妤之住處，將所取得之甲基安非他命4公克交給被告林思妤，嗣被告林思妤自其中取出2公克交付給劉展良等情，業據證人劉展良於100年8月8日檢察官訊問中證稱：100年5月2日10時58分11秒至同日17時48分59秒與彭茂亮、林思妤之通訊監察譯文該次交易情形是當時伊在中興紡織廠附近，伊打電話給林思妤說要一個八（即
4公克）的甲基安非他命，林思妤說他自己也要，要伊向「八哥」拿共8克的甲基安非他命。伊便到天成醫院後面空地等「八哥」，「八哥」親自前來，但當時「八哥」身上只有
4公克的甲基安非他命，於是伊便向「八哥」拿了4公克的甲基安非他命，至於甲基安非他命的錢是「八哥」自己跟林思妤處理，伊沒有代墊。伊又在5點48分時打電話給林思妤，該次伊在電話中對林思妤所說「你最少要讓一半給我就對了，最少要讓2給我就夠了」是指要林思妤把這次拿到的4公克安非他命讓給伊一半，也就是2公克。伊拿著這4公克的甲基安非他命回林思妤狀元堡的住處交給林思妤，再下一通電話就是彭茂亮打給伊，伊要彭茂亮過來找伊，伊這次有給彭茂亮甲基安非他命，就是伊自林思妤處拿到的甲基安非他命，但數量不記得了等語（見100年度偵字第20183號卷第231頁正面），復於102年3月29日檢察官訊問中證稱：
100年5月2日伊要向林思妤拿甲基安非他命時，林思妤要伊去找一位綽號叫「八哥」的人拿甲基安非他命。林思妤已經有跟「八哥」先聯絡，再將電話號碼給伊，伊去找「八哥」拿甲基安非他命，後來只拿到1包甲基安非他命，但不知數量。伊就拿給林思妤，伊自己也從裡面分到一些，那些甲基安非他命被伊拿去給彭茂亮，伊有給林思妤9000元等語（見102年度偵緝字第385號卷第65頁），另被告林思妤亦於
101年3月11日檢察官訊問中證稱：100年5月2日該次是伊要劉展良向「八哥」買甲基安非他命，因為伊身上沒有甲基安非他命，該次劉展良本想要將甲基安非他命全部給伊，但後來劉展良說他也想要，所以伊與劉展良2人就一人一半，各拿2公克等語（見102年度偵緝字第385號卷第43頁），經核證人劉展良與被告林思妤就上開事實之主要部分陳述均屬一致，堪信劉展良將自被告廖文國處購入之甲基安非他命4公克交付給被告林思妤後，被告林思妤確有從中取出2公克之甲基安非他命交付給劉展良。雖被告林思妤於本院審理中翻異前詞改稱：因為從廖文國處拿回來的甲基安非他命數量不夠，所以伊沒有分給劉展良等語（見本院訴字卷第78頁），惟被告林思妤此番辯解不僅與其先前所述不同，故是否屬實已非無疑。況證人劉展良於本院審理中證稱：伊在10
0年5月2日取得甲基安非他命4公克後，回到伊與林思妤的住處將甲基安非他命交給林思妤，然後伊再聯絡彭茂亮，之後再到林思妤的房間去拿甲基安非他命，然後拿去給彭茂亮等語（見本院訴字卷第119頁反面），另佐以劉展良所持用門號0000000000號行動電話100年5月2日之通訊監察譯文可知，劉展良係為尋找甲基安非他命供販賣予彭茂亮始與被告林思妤聯絡，且於通聯過程中一再向被告林思妤強調被告林思妤需將其自被告廖文國處取得之甲基安非他命分給其一半，由此足徵斯時劉展良身上並無甲基安非他命。又劉展良於該日下午5時30分許從被告廖文國處取得4公克之甲基安非他命之時起，至同日下午5時48分59秒與彭茂亮聯繫交易事宜之間，劉展良均未再與其他人聯繫取得甲基安非他命。衡此情形，倘被告林思妤並未朋分其自被告廖文國處取得之甲基安非他命予劉展良，則劉展良如何在如此短暫之期間內取得甲基安非他命供販賣給彭茂亮，況證人劉展良、彭茂亮均證稱當天有取得甲基安非他命，證人劉展良更直指：伊販售給彭茂亮的甲基安非他命就是自廖文國處拿回來後，林思妤分給伊的等語已如前述，是被告林思妤前揭所辯自不足採信。被告林思妤確有從自被告廖文國處購入之甲基安非他命中，分2公克交付給劉展良等情，自堪以認定。
㈢、惟縱被告林思妤有從被告廖文國所販賣之甲基安非他命4公克中取出2公克交給劉展良乙節屬實，然被告林思妤主觀上是否具有販賣甲基安非他命給劉展良之意，仍須具備積極證據加以佐證。查本件毒品交易之客觀經過係：劉展良因無甲基安非他命可供販賣予彭茂亮，遂轉向被告林思妤索取，惟被告林思妤亦表示其本身並無毒品且也需要向被告廖文國購買，故告知劉展良轉向被告廖文國購買，同時亦委請劉展良代其拿取甲基安非他命，另被告林思妤表示其之後再跟被告廖文國結算購買金額，因被告林思妤、劉展良各需4公克之甲基安非他命，故被告林思妤請劉展良向被告廖文國拿8公克之甲基安非他命等情，已如前述。揆諸毒品交易具有高度隱密性，不僅係因毒品交易本身具有不法性，另一原因則係毒品交易者為確保買家繼續向其購毒，而非向其毒品來源購買，多會隱匿其毒品上游，藉此從中賺取價差。而本件倘被告林思妤有意販賣甲基安非他命予劉展良，勢必亦會隱匿其毒品來源係被告廖文國，並於自行取得甲基安非他命後始販賣給劉展良以賺取價差，同時亦避免劉展良自行向被告廖文國購買，惟被告林思妤卻未如此，反主動告知劉展良與被告廖文國聯絡，是依此情形被告林思妤是否具有販賣之意思，已有疑問。況證人劉展良於檢察官訊問中證稱：100年5月
2日這次應該是伊與林思妤一起向「八哥」買甲基安非他命，因為伊當時人剛好在楊梅，所以林思妤請伊去向「八哥」拿，回來之後伊先將毒品給林思妤，林思妤再分一些給伊，伊給林思妤9,000元，林思妤之後再跟「八哥」算錢等語（見102年度偵緝字第385號卷第66頁），復於審理中證稱：
100年5月2日該次伊不認為是向林思妤購買，應該算是伊與林思妤合資購買後，再由伊販賣出去。因為伊需要甲基安非他命販賣給彭茂亮，伊想要壓低價錢，所以由伊與林思妤一起合資向廖文國買。伊將自廖文國處取得之甲基安非他命交給林思妤後，沒隔幾分鐘林思妤就將毒品再分給伊，伊有給林思妤9,000元等語（見本院訴字卷第120頁正、反面），是由證人劉展良所述可知其主觀上並無向被告林思妤購買之意，反係基於與被告林思妤合資向被告廖文國購買之主觀意思而為上開行為，況公訴人並未能舉證被告林思妤於整體毒品之交易過程中有賺取價差或獲利之情形，是本件無積極證據可資證明被告林思妤有販賣甲基安非他命2公克與劉展良之意思，自應做對被告林思妤有利之認定。
㈣、綜析上情，尚乏積極證據證明被告林思妤具有販賣甲基安非他命2公克予劉展良之意思，況依客觀事證觀之足認被告林思妤應係與劉展良共同向被告廖文國購買甲基安非他命之意思，是自尚難僅憑被告林思妤有朋分甲基安非他命2公克予劉展良之行為即論被告林思妤係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，揆諸前揭最高法院判例意旨，自應為對被告有利之認定。
五、綜上所述，公訴人所提出之前揭證據尚不足以證明被告林思妤確有於100年5月2日販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予證劉展良之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告林思妤確有公訴人所指於100年5月2日販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，自應就該部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中華民國103年2月19日
刑事第四庭審判長法官潘怡華
法官林涵雯法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國103年2月19日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條：
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。