裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第324號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第494號、第584號），經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實及理由
一、構成犯罪事實：甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月14日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官，以91年度毒偵緝字第94號、第95號不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於94年6月2日執行完畢（構成累犯）。詎其不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月26日凌晨某時至95年5月23日下午某時，連續在宜蘭縣羅東鎮友人住處、宜蘭縣壯圍鄉友人住處，以將海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因3次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年1月26日凌晨某時至95年5月23日下午某時，連續在宜蘭縣羅東鎮友人住處、宜蘭縣壯圍鄉友人住處，以將安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品安非他命2次。嗣分別於：（一）95年1月26日14時30分許，為警在宜蘭縣○○鎮○○街○○○號查獲，經採集尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應；（二）95年5月23日18時許，為警在宜蘭縣○○鄉○○村○○路42之5號查獲，經採集尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○於本院審理中之自白。
（二）宜蘭縣警察局刑警隊偵辦第一、二級毒品案件犯罪嫌疑尿液送驗編號及姓名對照表1份、宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號及姓名對照表1份、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2份，可證被告有連續施用海洛因、安非他命之事實。
（三）臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官91年度毒偵緝字第94號、第95號不起訴處分書、臺灣宜蘭地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份，可證被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。
（四）上開（二）至（三）證據，足以佐證被告首開自白與事實相符。
三、論罪科刑之理由：
（一）按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1、修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
2、修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法有利於被告。
3、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
4、綜合上開新舊法比較之結果，顯然以舊法即行為時法有利於被告，依前揭刑法第2條第1項前段規定，本件應一體適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前刑法之規定。
（二）次按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。故被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
（三）被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論處。
（四）被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，皆時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。
（五）被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於94年6月2日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內分別再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。
（七）審酌被告有毒品危害防制條例之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚稱良好，惟其經觀察、勒戒後，仍再犯本罪，顯見其對於毒品之依賴性甚高，有予較長期間隔離社會之必要，與被告施用毒品之次數，和施用毒品足以造成神經方面損害，並容易引起財產、暴力方面犯罪，及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
四、適用之法律：
（一）程序法方面：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2。
（二）實體法方面：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，現行刑法第11條前段、第2條第1項前段，95年7月1日修正生效前刑法第56條、第51條第5款、第47條。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第四庭法官蘇錦秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉瑩庭中華民國95年9月21日附錄本案論罪科刑法條★毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。