臺灣高等法院109年度上訴字第1147號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1147號刑事判決

裁判日期：民國109年06月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1147號上訴人即被告 邱崇淵 選任辯護人 陳新佳 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年度金訴字第138號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24116號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實
一、邱崇淵於民國108年6月19日，以日薪新臺幣（下同）2,000元代價（合計領取報酬14,000元）加入真實姓名、年籍均不詳，自稱「 曾瑋翔 」及綽號「Tina」之成年人所屬以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團之犯罪組織，擔任集團之取款車手，其明知以提款卡提款並無資格限制，且甚為方便，而此犯罪集團竟以每日2,000元之代價，要求其至提款機提款，並由自稱「曾瑋翔」之人以通訊軟體LINE指示其於領款後，前往指示之地址，將領得之款項放入塑膠袋內離開，再由附近之詐欺集團成員取走款項，而以隱密之方式交付其提領之款項予後手，顯與正常資金提領模式有異，足以預見此款項之來源極有可能係詐欺不法所得，並預見若以此方式將款項交付後手成功後，將有助於製造資金在金融機構移動紀錄軌跡的斷點，創造有助於掩飾或隱匿資金去向及所在的相關事證，其竟為賺取每日2,000元之報酬，甘冒造成他人財產上利益受損及阻礙犯罪偵查人員依 金流 循線查緝犯罪之風險，而共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾或隱匿特定犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員分別於附表一所示時間，以附表一所示之詐騙方式向 蕭品濬 、 林承億 、 朱宥傑 、 李博宏 、 陳荏鋒 、 胡芸菲 （原名： 胡召容 ）、 賴昀姍 、 黃麗萍 、 陳沛妤 、 李姵縈 等10人施用詐術，致渠等均陷於錯誤，而依該等詐欺集團成員之指示，匯款至附表一「匯入帳戶」欄所示之人頭帳戶，再由自稱「曾瑋翔」之人以通訊軟體LINE通知邱崇淵取款，嗣邱崇淵持人頭帳戶之提款卡於附表二「提款日期時間」欄所示時間，在附表二「提款地點」欄所示地點之自動櫃員機，提領如附表二所示金額之詐欺款項後，再將領取之詐欺款項，拿至自稱「曾瑋翔」之人所指示之地點，將款項放入塑膠袋放置於該處，而由詐欺集團成員取走，並將人頭帳戶提款卡放置在新北市○○區○○路000號附近之信箱內，而藉此方式詐欺牟利。嗣經警調閱附表二「提款地點」欄所示之監視器錄影畫面，復於108年7月29日，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票至新北市○○區○○路00巷00號5樓邱崇淵住處執行拘提，而循線查獲上情。
二、案經蕭品濬、林承億、朱宥傑、李博宏、陳荏鋒、胡芸菲、賴昀姍、黃麗萍、陳沛妤、李姵縈訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴人即被告邱崇淵參與犯罪組織犯行繫屬於原審法院之時間為108年11月13日，有原審法院總收發收狀戳在卷可佐（見原審卷第7頁），先於臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1278號之繫屬日108年11月29日，且原審於109年2月4日宣判時，臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1278號案件尚未判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第56頁）。至被告其餘擔任「車手」犯行，雖分別於108年
9月27日及同年10月8日繫屬於臺灣士林地方法院108年金訴字第216號、第221號，然該案件之檢察官並未起訴被告參與犯罪組織犯行，此亦有本院被告前案紀錄表、臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10016號起訴書、同署108年度偵字第13161號追加起訴書及臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第24777號移送併辦意旨書在卷可稽（見原審卷第39至
45、49至54、201至203頁），且該案於臺灣士林地方法院10
8年11月6日、12月4日行準備程序時，亦未諭知被告可能涉犯組織犯罪防制條例之罪名，有被告之辯護人於原審所提出之該案件臺灣士林地方法院108年11月6日、12月4日準備程序筆錄影本在卷可按（見原審卷第209至215頁），從而關於被告參與犯罪組織之犯行，自應於本案予以審理。
二、被告及其辯護人對本判決下列所引用的被告以外之人於審判外之陳述均不爭執（本院卷第113頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
㈡被告及其辯護人對本判決所引用之被告以外之人於審判外陳
述的證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈢本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第117至122、181至186頁），核與證人即告訴人蕭品濬、林承億、朱宥傑、李博宏、陳荏鋒、胡芸菲、賴昀姍、黃麗萍、陳沛妤及李姵縈於警詢指訴之情節相符，復有自動櫃員機監視器翻拍照片、路口監視器翻拍照片、告訴人蕭品濬提供之自動櫃員機領款收據及其與詐欺集團之對話紀錄、告訴人林承億提供之自動櫃員機領款收據及其與詐欺集團之對話紀錄、告訴人胡芸菲提供之自動櫃員機領款收據、告訴人賴昀姍提供之匯款資料、告訴人黃麗萍提供之自動櫃員機領款收據、告訴人陳沛妤提供之自動櫃員機領款收據、告訴人李姵縈提供之彰化銀行北斗分行存摺交易明細、被告與詐欺集團以通訊軟體LINE之對話紀錄、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、中國信託商業銀行股份有限公司108年11月26日中信銀字第108224839258549號函所附帳號000000000000號之交易明細、中華郵政股份有限公司108年11月28日儲字第1080282585號函所附帳號00000000000000號之交易明細、台中商業銀行108年12月2日中業執字第1080040119號函所附帳號000000000000號之交易明細，及台北富邦商業銀行股份有限公司營業部108年12月6日營業部字第1080000133號函所附帳號000000000000號之交易明細在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。至起訴書附表二編號1、2、3雖記載被告提領款項1000元、6000元、2萬元及1萬元，然卷內並無證據證明該款項是否為上開告訴人所匯入，且原審公訴檢察官於原審準備程序時業已表明此部分提領款項之記載並非起訴被告詐欺取財金額之範圍而予以更正，故並不在本院審理範圍，附此敘明。從而，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪的理由㈠罪名之說明：
⒈被告自108年6月19日起參與詐欺集團，先由詐欺集團成員
負責詐騙如附表一編號1至10「告訴人」欄所示之人，俟詐欺不法款項匯入附表一「匯入帳戶」欄所示之人頭帳戶後，再由被告負責提領款項轉交詐欺集團成員，並依約定獲取一定之報酬，堪認被告所參與之詐欺集團，係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
⒉本案詐欺犯行之參與者，至少有被告、真實姓名、年籍均不
詳自稱「曾瑋翔」及綽號「Tina」之詐欺集團成員，已達3人以上，是被告之行為亦同時構成刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
⒊洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28
日生效施行。其第2條明定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」依照修正後之規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認係單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。又依洗錢防制法第3條第1款之規定，最輕本刑為6月以上有期徒刑以上之罪，係屬洗錢防制法所稱之特定犯罪。被告所犯刑法第339條之4第1項之罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，屬於洗錢防制法第3條第1款所定義之「特定犯罪」。被告既將被害人匯入人頭帳戶之詐欺不法款項領出，並轉交詐欺集團成員，讓檢警無從追查該特定犯罪所得的去向及所在，自屬洗錢防制法第2條第2款之「洗錢行為」，而觸犯同法第14條第1項之一般洗錢罪。
⒋加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被
害人數、被害次數多寡，決定其犯罪之罪數，核與參與犯罪組織罪係侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定成立一個犯罪行為有所不同。倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年台上字第1066號判決意旨參照）。被告自108年6月19日起加入以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，且於參與犯罪組織行為繼續中，該詐欺集團成員先後詐欺如附表一編號1至10「告訴人」欄所示之人的財物，揆諸上揭說明，被告應就首次參與詐欺取財犯行（即附表一編號1部分），論以參與犯罪組織罪；至於被告其餘犯行（即附表一編號2至10部分），則基於前述禁止雙重評價原則，均僅論以加重詐欺罪。
⒌基上說明，被告就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條
例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至被告就附表一編號2至10所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
⒍本件詐欺集團成員所使用的人頭帳戶，究係詐欺集團成員以
詐騙或支付相當對價所取得，抑或以其他原因取得，卷內並無證據足以證明，亦難認被告對此有所認知，自未能以被告持人頭帳戶之提款卡於自動櫃員機提領款項，遽認其構成刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，併此敘明。㈡共同正犯之說明：
被告與自稱「曾瑋翔」及綽號「Tina」之詐欺集團成員間，就附表一編號1至10所示犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢罪數之說明：
⒈接續犯：
詐欺集團成員分別對附表一編號4、6、7、9及10所示之告訴人施用詐術，致其等陷於錯誤而各自接續匯款，此部分詐騙集團成員顯係分別基於單一之詐欺取財犯意，先後對同一被害人以相同手法施以詐術，先後侵害同一被害人之財產法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應分別論以接續犯之一罪。
⒉想像競合犯：
被告就附表一編號1所示犯行，係一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；另就附表一編號2至10所示犯行，則皆係一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。上開10次犯行皆係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
⒊數罪併罰：
被告所為如附表一編號1至10所示三人以上共同詐欺取財行為，被害人均不相同，所侵害之法益有異，應予分論併罰。
三、上訴之判斷㈠上訴駁回（即原判決沒收以外部分）⒈原審本於相同見解，說明被告年輕體健，卻為貪圖報酬而參
與詐欺集團擔任車手，共同詐騙他人財物獲取不法所得，其所為造成告訴人受有非輕之財產損失，實難認另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般之同情，而無刑法第59條酌減其刑之適用，另審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖工作輕易獲得金錢，而參與詐欺集團之犯罪組織，擔任提領詐欺不法款項之工作，共同詐取他人財物，且被告所領取及轉交之款項非少，危害非輕，使告訴人等10人不僅蒙受財產損害，更因此受有精神上之痛苦，惟衡酌被告已於原審準備程序及審理時坦承全部犯行，復與附表一編號3、4、5、6、7、9所示之告訴人6人達成和解或調解，並已賠償和解或調解金額，有被告所提出之和解書1紙及調解筆錄2紙在卷可稽，至其餘附表一編號1、8及10所示之告訴人因未到場而無法與被告達成和解，另附表一編號2所示告訴人尚要求被告賠償遭詐欺金額以外之其他金額而不願與被告達成和解，暨被告大學肄業之智識程度、先前在菜市場工作，月收入3萬元，未婚，家裡有父母及哥哥，無須由被告撫養之家庭經濟狀況，本案被告所獲之不法利益、角色分工等一切情狀，分別量處如附表一編號1至10「原判決之罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年4月，復說明然本案被害人數眾多，且遭詐騙金額非少，又被告擔任「車手」之其餘犯行，分別繫屬於臺灣士林地方法院及臺灣臺北地方法院，被告雖已與大部分告訴人達成和解或調解並賠償和解或調解金額，惟仍不宜為緩刑之諭知；另犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文，惟被告所犯如附表一編號1所示僅係參與犯罪組織罪，而無對被告宣告令入勞動場所強制工作之必要（按原判決雖未及適用最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，預防矯治其社會危險性必要性，及是否符合比例原則等項。然與本院依上開最高法院大法庭裁定意旨審酌本件被害人雖有10人，但詐欺金額並非至鉅，而被告經查獲參與詐欺集團之時間非長，且其於詐欺集團中之角色僅為車手，參與程度非深，雖仍屬該集團內不可獲缺之一環，但其主、客觀惡性較諸該集團主要成員，並非至惡不赦，目前亦有正當工作，難認係以犯罪為習性之徒，經本次偵審教訓，將來執行本案所處徒刑後，應足以達成預防矯治之目的，尚不至對社會造成危害，故依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，認為尚無對被告施以刑前強制工作必要之結果相同，併此敘明。）經核原判決上開認事用法均無不合，量刑及說明不宜為緩刑宣告及無對被告施以刑前強制工作，亦屬妥適。至原判決誤認被告就附表二編號1至6所示之多次提領款項行為亦構成接續犯部分（見原判決第6頁第16至24行），因對判決結果並無影響，且無撤銷實益，附此敘明。⒉被告上訴意旨略以：①伊因加入自稱「曾瑋翔」及綽號「Tina
」之成年人所屬詐欺集團之犯罪組織，擔任取款車手之行為，除本案外，尚被臺灣士林及臺北地方檢察署提起公訴，分別繫屬於臺灣士林地方法院（108年度審金訴字第216、221號）及臺灣臺北地方法院（108年度審訴字第1278號），自應將上開案件併案由本院審理。②伊於偵查中即坦承犯行，並協助警方查獲其他共犯 藍靖凱 、 洪秋建 及 葉春琴 ，且渠3人均經檢察官提起公訴，自應依證人保護法第14條第1項規定予伊減輕或免除其刑。③伊僅係提款車手，並不知有多少被害人，應僅論以一罪，原判決竟以本件有附表一編號1至10所示之被害人10人，而認伊觸犯10罪，顯已過度評價伊之刑責。④伊已盡力彌補告訴人之損失，且犯後態度良好，原審之量刑過重。⑤伊之犯罪情節尚非嚴重，應予伊緩刑宣告云云。
⒊惟被告上開上訴為無理由，說明如下：
①刑事訴訟法第6條第1項規定：「數同級法院管轄之案件相
牽連者，『得』合併由其中一法院管轄」，既謂「得」，即有裁量權，自非指相牽連之案件一律應予合併管轄。易言之，
1人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項；而符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟確定後，再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響（最高法院106年度台上字第1450號判決意旨參照）。雖被告另有其他加重詐欺案件繫屬於法院，但本件之被害人與其他案件之被害人並不相同，雖具有1人犯數罪之相牽連案件關係，但並無證據共通可言，對於訴訟經濟之促進難認有所裨益，且既已分別由不同法官受理，基於法官法定原則，即宜由各該受理法官之合議庭審理，自無合併審判之必要，被告請求合併審判，尚非可取。
②證人保護法第14條第1項規定：「第2條所列刑事案件之被
告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，旨在藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。然此減免刑罰之條件，除須符合該法第2條所定之案件之外，尚須經「檢察官事先同意」，且須於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，否則即無減免刑罰之餘地。本件縱如被告所述，其於偵查中即坦承犯行，並協助警方查獲其他共犯藍靖凱、洪秋建及葉春琴等3人，且渠3人均經檢察官提起公訴，然依卷內資料，並無經「檢察官事先同意」之記載，自與證人保護法第14條第1項之減輕或免除其刑要件不符。
③所謂接續犯，係指行為人基於單一之犯意，以數個舉動接續
進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形始得依接續犯論以包括一罪。被告加入詐欺集團後，雖僅擔任提款車手，但該詐欺集團分工細密，分由不同之人擔任詐騙被害人及取款等工作，各該詐欺集團成員之目的均係為詐取被害人財物，自應對於所發生之結果共負其責。而本件加重詐欺案件係侵害被害人個人之財產法益，且不同之被害人，其財產法益並不相同，被告與該詐欺集團其他共同正犯各次之行為，所侵害之法益並非相同，依前揭說明，自應以被害人之人數計算其罪數，本件如附表一編號1至10所示之被害人共有10人，自應論以10罪，始能充分評價被告之刑責，而非僅論以一罪，否則會有評價不足之情形。被告稱其行為應論以一罪云云，自非可採。
④刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決關於科刑部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度內予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當，且原審就被告所犯如附表一編號1至10所示10罪僅分別量處有期徒刑1年、1年1月或1年2月，所定之執行刑更僅1年4月，已甚為寬厚，並無被告所稱量刑過重之情形。
⑤受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74條第
1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。查被告無視法律嚴厲禁制，共同為本件多次加重詐欺取財犯行，其所犯情節實具相當惡性，且其所為係集團性犯罪，亦未取得所有告訴人之諒解，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益其再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。是被告上訴請求宣告緩刑云云，亦無足取。
⑥綜上，被告執上開三㈠⒉①至⑤所示理由提起上訴，指摘原判決上開部分不當，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷（即原判決沒收部分）⒈現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有
獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文。又前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第
38條之2第1項、第2項亦有明文。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但被害人因現實或各種因素，未另行求償，反致行為人保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人損失，此種情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。
⒊被告於警詢及原審準備程序時供承本案犯罪所得為一天2,000
元，從6月19日起算，共做7天，總計拿取14,000元等語（見偵卷第21頁，原審卷第234頁），本院審酌被告上開供述並無不合理之處。然被告已分別與告訴人李博宏以6,000元和解並當場交付上開款項，另與朱宥傑、陳荏鋒、胡芸菲、賴昀姍、陳沛妤等人分別以8,000元、16,000元、75,000元、56,000元、24,000元達成調解，並給付上開金額，以上有和解書1份及調解筆錄2份在卷可稽（見原審卷第217、223至226頁）。上開6名告訴人既已取得上開和解或調解金額，被告即無從保有該部分之犯罪所得，又被告雖未與其餘附表一編號1、2、8、10所示之被害人達成和解或調解，惟被告與上開6位告訴人和解之金額顯逾被告本案犯罪所得金額，倘再予宣告沒收，恐有過苛之虞，爰依法不予宣告沒收。
⒋原審以被告業已坦承本案之犯罪所得為一天2,000元，從6月
19日起算，總共做7天，共拿取14,000元等語，且上開犯罪所得未經法院諭知沒收，且未經扣案，而宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟原審漏未審酌被告已分別與告訴人李博宏以6,000元和解並交付上開款項，另與朱宥傑、陳荏鋒、胡芸菲、賴昀姍、陳沛妤等人分別以8,000元、16,000元、75,000元、56,000元、24,000元達成調解，並給付上開金額，且其與上開告訴人達成和解及調解之金額總共為185,000元，已超過其實際之犯罪所得14,000元，詎原審仍就被告上開犯罪所得14,000元宣告沒收及追徵，自有未合。
⒌被告上訴意旨指摘原判決關於沒收部分不當為有理由，且原
判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決諭知沒收部分予以撤銷，而不予宣告沒收。
⒍起訴書雖記載被告所提領之款項，亦請一併宣告沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云。然被告所提領如附表二所示之款項，業已轉交其他詐欺集團成員，並無證據證明被告仍實際保有該不法所得，就此部分自不得為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條：
有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。附表一編號告訴人詐騙時、地、詐騙方式匯款時間匯款金額（新臺幣）匯入帳戶原判決之罪名及宣告刑1告訴人蕭品濬某詐欺集團成員於臉書上佯以刊登販賣iPhoneXSMAX手機訊息云云，嗣告訴人於108年6月19日（起訴書誤載為16日）許瀏覽後，加入對方LINE暱稱「安妮」洽談購買手機後，陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月19日19時15分1萬7,000元中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。2告訴人林承億某詐欺集團成員於臉書上佯以刊登販賣iPhoneXSMAX手機訊息云云，嗣告訴人於108年6月19日17時19分許瀏覽後，加入對方LINE暱稱「rryy77」洽談購買手機後，陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月19日19時49分1萬8,000元中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。3告訴人朱宥傑某詐欺集團成員於臉書上佯以刊登販賣iPhone手機訊息云云，嗣告訴人於108年6月19日20時4分許瀏覽後，加入對方LINE暱稱「rryy77」洽談購買手機後，陷於錯誤，以網路銀行匯款。108年6月19日20時31分1萬元中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。4告訴人李博宏某詐欺集團成員於網路上佯以刊登借貸云云，嗣告訴人於108年6月13日某時許瀏覽後，加入對方LINE洽談借貸事宜，並要求告訴人提供帳戶存摺影本及金融卡，並佯稱因恐遭金管會查帳，由代書先到警局備案導致告訴人之金融卡無法使用，須支付現金云云，致告訴人陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月19日20時31分（起訴書誤繕為27分）108年6月19日20時33分（起訴書誤繕為27分）8,985元15元共計匯款9,000元中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。5告訴人陳荏鋒某詐欺集團成員於臉書上佯以刊登販賣iPhoneXSMAX手機訊息云云，嗣告訴人於108年6月19日20時1分許瀏覽後，加入對方LINE暱稱「rryy77」洽談購買手機後，陷於錯誤，以網路銀行匯款。108年6月19日20時34分（起訴書誤繕為27分）1萬8,000元中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。6告訴人胡芸菲某詐欺集團成員於108年6月26日17時許致電告訴人，佯稱先前於網路購買尿布遭詐欺，款項業已追回，需依指示操作自動櫃員機匯款即可將款項退還云云，致告訴人陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月26日18時31分108年6月26日18時36分108年6月26日18時54分4萬9,986元4萬9,986元2萬4,123元共計匯款12萬4,095元台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。7告訴人賴昀姍某詐欺集團成員於108年6月26日17時56分許致電告訴人，佯稱先前於網路購物，因系統設定錯誤將造成連續扣款，需依指示操作自動櫃員解除設定云云，致告訴人陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月26日19時11分108年6月26日19時23分108年6月26日19時26分108年6月26日19時31分4萬9,989元3萬0,998元7,012元6,012元共計匯款9萬4,011元郵局帳號00000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。8告訴人黃麗萍某詐欺集團成員於108年6月26日18時1分許致電告訴人，佯稱先前於網路購物未取貨，欲退還貨款，需依指示操作自動櫃員機匯款即可將款項退還云云，致告訴人陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月26日19時21分2萬6,025元台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。9告訴人陳沛妤某詐欺集團成員於108年6月26日18時34分許致電告訴人，佯稱先前於網路購物，因系統設定錯誤，將遭連續扣款，需依指示操作自動櫃員機匯款即可解除云云，致告訴人陷於錯誤，操作自動櫃員機匯款。108年6月26日19時41分（起訴書誤繕為42分）108年6月26日19時59分（起訴書誤繕為20時）2萬9,980元9,980元共計匯款3萬9,960元郵局帳號00000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。10告訴人李姵縈某詐欺集團成員於108年6月26日20時19分許致電告訴人，佯稱先前於網路購買牛奶遭詐欺，業已抓到詐欺人員，欲協助告訴人辦理退款，需依指示操作自動櫃員機匯款即可將款項退還云云，致告訴人陷於錯誤，以網路銀行匯款。108年6月26日20時41分（起訴書誤繕為40分）108年6月26日20時52分5萬0,001元5萬0,001元共計匯款10萬0,002元台中商業銀行帳號000000000000號帳戶邱崇淵犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。附表二：領款明細編號提款日期時間提款金額(新臺幣)提款地點提款使用之銀行帳戶提款卡1108年6月19日19時16分108年6月19日19時56分1萬7,000元1萬8,000元新北市○○區○○路000號合作金庫銀行東新莊分行自動櫃員機中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶2108年6月19日20時35分108年6月19日20時36分108年6月19日20時36分1萬元2萬元7,000元新北市○○區○○路000號玉山銀行北新莊分行自動櫃員機中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶3108年6月26日18時44分108年6月26日18時45分108年6月26日18時46分108年6月26日18時46分108年6月26日18時47分2萬0,005元2萬0,005元2萬0,005元2萬0,005元1萬9,005元新北市○○區○○路000號聯邦銀行中港簡易分行自動櫃員機台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶4108年6月26日19時26分108年6月26日19時27分2萬0,005元6,005元新北市○○區○○路000號玉山銀行家樂福新莊中港店自動櫃員機台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶5108年6月26日19時56分108年6月26日20時9分108年6月26日20時27分3萬6,000元1萬元8,000元新北市○○區○○路0段00號中華郵政公司中港郵局自動櫃員機郵局帳號00000000000000號帳戶6108年6月26日20時50分108年6月26日20時51分108年6月26日20時52分108年6月26日20時55分108年6月26日20時56分108年6月26日20時57分2萬0,005元2萬0,005元1萬0,005元2萬0,005元2萬0,005元1萬0,005元新北市○○區○○路000號玉山銀行家樂福新莊中港店自動櫃員機台中商業銀行帳號000000000000號帳戶