裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2663號判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02663號原告甲○○
送達代收人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人三有樂股份有限公司代表人 劉庸祥 訴訟代理人 劉岱音 律師上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年06月16日經訴字第09406130080號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（除西元外，以下同）91年10月01日以「環保組合式陀螺」向被告申請新型專利，同時主張國內優先權，於申請書中載明該案之申請日期為西元2002年06月26日，案號為第00000000號。經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第98條第2項及第98條之1之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於93年12月10日以（93）智專三㈠05017字第09321089960號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項、第3項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應作成申請第00000000號新型專利異議成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明:
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良
。」「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：1、申請前已見於刊物或已公開使用者。...」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖示載明之內容相同者，不得取得新型專利。」分別為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項、第98條之1所明定。因此新型係關於形狀、構造或裝置之創作或改良，且須具有「新穎性」、「進步性」，若為從事該行業之熟習該項技術者所能易於思及之改造或變更，為避免市場之混亂及不公平競爭，則應不准新型專利。
㈡本件系爭案係包括一對稱片體10，該片體10中心點開設有一
十字形孔11，其特徵在於:片體10上壓設有一對箭頭狀可取下之第一軸片21及第二軸片22，該對軸片可相互嵌合組成一剖面為十字形之軸體，並在片體10上形成部分的鏤空部；由軸片21、22之上軸部212、222穿過上述十字形孔11，軸片下方的三角部211、221住在片體10下方，而上軸部212、222上方；經對上軸部212、222施予旋軸扭力，而可使得片體產生旋轉，並以三角部211、221底部為支撐而站立。原告以91年03月18日申請，92年12月21日公告之第00000000號「組合式陀螺玩具之結構」新型專利案（下稱引證一）及91年05月28日申請，92年12月21日公告之第00000000號「安全陀螺」新型專利案（下稱引證二），認系爭案不具新穎性及及進步性，有違前揭法律之規定。
㈢引證一已揭露相同於系爭案之軸片21、22及其與片體10組裝結構特徵:
1.引證一已揭示具有一旋轉體20中心點分別開設有一十字形孔（未標示元件符號），以該十字形孔供穿設兩片交叉組合而成之一縱向支桿21，藉此構成組合式陀螺玩具，故引證一之旋轉體20、十字形孔結構與系爭案之片體10及十字形孔口相同；又引證一支桿21亦由二軸片插合組成，使其斷面形成十字狀，且支桿21底端亦形成有一個三角部，藉此令上桿端穿設於旋轉體20之十字形孔，而下端三角部住在旋轉體20下方，故引證一亦已揭露相同於系爭案之軸片21、22及其與片體10組裝結構特徵，系爭案組合式陀螺之片體10及軸片21、22主要元件及空問型態，實與引證一說明書及圖式所揭內容相同。
2.引證一說明書並指明「本創作所有元件是以片狀結構體構成，該些片狀體在未組合前可以是組合在一或多片體上」，因此其已指出支桿21等元件，可以組合在該一片狀旋轉體20或多片體上，該支桿21等細小元件，並無需特別作其他結構或沖壓支術的改變，即可由申請人任意擇定其壓設位置，提供使用者取擷後再加再加以組裝，故系爭案界定其二軸片21、22採以於片體10上沖壓形成，恰使片體10形成有鏤空部之結構特徵，亦與上述引證一之組成形態相同，且系爭案與引證一皆於一片體上設置所需之元件，當運用時則將各元件於片體上取下並加以組合，因此該系爭案所揭示之內容確已揭露於引證一。
3.今訴願決定認引證一第四圖共有「四」片體，一片體為固定板及撥棒，兩片體為上檔片，另一片體上有兩縱向支桿、齒輪、下檔片及三個固定擋片；系爭案則係在「一」片體上壓設有一對箭頭狀可取下之第一軸片及第二軸片，使片體形成鏤空部，此與引證一之一片體上設兩縱向支桿及兩未鏤空上檔片之片體等相較，兩者整體結構組成、空間型態及技術手段均有不同，引證一難以證明系爭案違反前揭專利法第98條之1規定。惟因為二者既然皆為於片體上壓設可取下所需之元件，所以二者之整體結構組成、空間型態及技術手段均為相同，而於「四」片體或「一」片體上壓設所需之元件僅係為數目上之多寡差異而已，怎可作為系爭案之技術內容，且將「四」片體縮減為「一」片體或「一」片體增加為「四」片體此乃眾所周知之原理，並無法構成進步性之理由。倘若如訴願決定之理由而言，若日後有「二」片體、「三」片體、「五」片體甚至六、七片以上之片體不論其技術內容是否相同而皆無違反專利之規定?
4.綜上，系爭案之「環保組合式陀螺」與引證一之「組合式陀螺玩具之結構」具有相同之技術特徵，由此可知系爭案與引證一就實質上而言，兩者係為完全相同之形狀結構及功效。㈣系爭案在整體構造上之特徵皆已揭露於引證二中:
1.引證二係於一對稱狀之片體10上方設有一旋轉中軸12，該旋轉中軸12係由片體10上壓設並翻折組成，以於片體10上形成鏤空部，又片體10下方係設有一錐狀體14，其係在片體10上經壓設而翻折位於片體10下方。
2.訴願決定指出「另原告訴願理由就引證二部分已未再爭執，...」，惟引證二亦已揭露相同於系爭案所界定之「二軸片
21、22為採以於片體10上壓形成，恰使片體10形成有鏤空部之結構特徵。」故系爭案在整體構造上之特徵皆已揭露於引證二中；且引證二經翻折之後，亦以整個片體10當作陀螺的旋轉本體，其於翻折組合之後亦無任何廢棄物之產生，而同樣可達到環保之功效，故系爭案為完全抄襲引證二之設計，所以二者同樣為一相同、等效之結構，且二者皆能達到以整個片體10作為陀螺的旋轉本體、於翻折組合後無任何廢棄物之產生以及同樣可達到環保之功效，故系爭案與引證二相較之下並無法產生某一新功效、或增進某種功效，其不具新穎性及進步性可言。
㈤由引證一、引證二之組合應認系爭案違反專利法第98條第1項第1款及第2項之規定:
1.按「『輕易完成且未能增進功效』，係指並沒有運用優於熟習該項技術者所能預期之一般性技術發展，卻輕易由先行技術所推論出並完成者。亦即，申請專利之新型具有能產生某一新功效、或增進新型之某種功效時，即認為熟習該項技術者所非能輕易完成。」「組合新型，係指將複數個既有之構成要件組合而成之新型而言。此種組合新型與集合新型不同之處，在於組合新型可產生某一種新功效或增進某種功效，為熟習該項技術者非能輕易完成。至於集合新型，因未能產生某一新功效或增進某種功效，故為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者。」分別為被告公告之「專利審查基準」第2-2-17頁第14行及及第2-2-20頁之㈢「組合新型」所明載。次按「運用申請前之習用技術、知識，顯而易知未能增進功效者，即非新型，自不得准予專利。」「兩案基本構造之空間型態及其所達成之功能，完全相同，而少部份零件不同所為之改變，均為此項技藝者極易模倣而加以變更者，不具技術上之新穎性。」分別為改制前行政法院72年判字第713號判決及行政法院78年判字第310號判決所載。
2.依前揭專利審查基準及行政法院判決意旨所載，系爭案以前述之技術申請新型專利，其僅是將已揭露於引證一之「組合式陀螺玩具之結構」新型專利之「四」片體縮減為「一」片體而已，該技術並無優於熟習該項技術者所能預期之一般性技術發展；且未能產生某一新功效、或增進新型之某種功效，系爭案可輕易由先行技術所推論出並完成，為輕易完成且未能增進功效之新型，所以今系爭案之創作乃僅是單純之一加一（引證一加引證二）之相加技術，所能達到之功能、功效並非能產生有別於或增加引證一、二之相乘功能、功效（即引證一、二之技術特徵以外之另一種功能、功效），故系爭案之技術乃是易於思及、顯而易知且可預期之技術，因此，系爭案應屬集合新型而不具有進步性。
3.系爭案之特徵已被引證一及二所揭露，二者之主要創作動機、目的、構造、作用、技術及功效完全相同，故系爭案之技術特徵與申請在先而在其申請後始公告之引證一及二之內容相同，故系爭案係於申請前已見於刊物，且系爭案係運用申請前既有之技術或知識，而為熟悉該項技術者所能輕易完成並未能增進功效，其違反專利法又第98條第1項第1款、第2項及第98條之1規定。
㈥綜上所陳，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。
乙、被告主張：㈠引證一尚難證明系爭案不具新穎性:
1.原告訴稱：「引證一第一圖、三圖旋轉體20中心點十字形孔設有一由兩片交叉組合而成之縱向支捍21，支桿底部形成三角部等已揭露系爭案片體10中心點十字形孔11壓設有兩軸片
21、22，軸片下方形成三角部211、221等主要元件及空間型態；系爭案二軸片21、22採以於片體10上沖壓形成，使片體10形成有鏤空部等和引證一『本創作所有元件是以片狀結構體構成，該些片體在未組合前可以是組合在一或多片體上』等組成形態相同，系爭案和引證一實質上為完全相同之形狀結構及功效；另引證一於四片體上壓設或系爭案於一片體上壓設所需元件，僅為數目上之多寡差異，怎可作為系爭案之技術內容，且將四片體縮減為一片體或一片體增加為四片體，乃眾所周知之原理，何能構成進步性之理由。」云云。
2.引證一尚難證明系爭案不具新穎性:⑴查引證一公告日為92年12月21日，晚於系爭案申請日91年
10月01日，其並非系爭案申請前既有之技術或知識，無法據以主張系爭案不具進步性，合先敘明。
⑵引證一「本創作...該些片狀體在組合前可以是如第四圖
所示的組合在一或多片體上」，其第四圖共有四片體，一片體為固定板10及撥棒30，兩片體為上擋片25，另一片體上有兩縱向支桿21，齒輪23，下擋片27及三個固定擋片261等；系爭案在一片體10上壓設有一對箭頭狀可取下之第一軸片21及第二軸片22，使片體10形成鏤空部等和引證一其一片體上設二縱向支桿21及兩未鏤空上擋片25之片體等相較，兩者組合形態並不相同，系爭案和引證一彼此整體結構，空間型態及技術手段不同，引證一尚難證明系爭案不具新穎性。
㈡原告於訴願程序中對引證二部分並未予爭執，應不予審究:
1.原告訴稱：「引證二於一對稱狀之片體10上方設有一旋轉中軸12，該旋轉中軸12係由片體10上壓設並翻折組成，以於片體上形成鏤空部，又片體10下方係設有一錐狀體14其係在片體10上經壓設而翻折位於片體10下方等和系爭案二軸片2122為採以於片體10上壓形成，恰使片體10形成有鏤空部等為相同，等效之結構，且兩者皆可達到以整體片體10作為陀螺的旋轉本體，於翻折組合後無任何廢棄物產生之環保功效，系爭案不具新穎性及進步性。」云云。
2.查原告於訴願程序中對引證二部分並未予爭執，自不能再以之作為行政訴訟之標的，故此訴訟理由應不予審究。
㈢引證一、引證二之組合仍無法據以主張系爭案違反專利法第98條第1項第1款及第2項之規定:
原告訴稱「系爭案僅引證一和引證二單純相加技術，並無相乘功效，屬集合新型，不具進步性」，云云，惟查引證一及二組合證據之理由並未於原異議理由主張，亦未於訴願階段主張，故不能於此行政訴訟另予主張；又查引證一及引證二公告日均為92年12月21日，晚於系爭案申請日91年10月01日，其亦非系爭案申請前已見於刊物或系爭案申請前既有之技術或知識，引證一、引證二之組合仍無法據以主張系爭案違反專利法第98條第1項第1款及第2項之規定。
㈣綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張:㈠原告以參加人取得之系爭專利有違90年10月24日修正公布之
專利法第98條第1項第1、2款及第98條之1之規定而提起本案，惟引證一及二之公告日均晚於系爭專利案申請日，自無違反專利法第98條第1項第1款「申請前已見於刊物或已公開使用者」之規定。
㈡系爭案在對稱片體上壓出嵌合軸片，作為陀螺的旋轉本體，
組合後無任何廢棄產生，達到環保功效，具有進步性，亦與專利法第98條第1項第2款「未能增進功效」之要件不符。
㈢系爭案在結構上及功效上均與引證一及二不同：
1.本案為一片體，組裝容易，成本低，又無任何廢棄產生，惟引證一為多片體，組裝繁雜，二者明顯在結構上不同。
2.本案利用軸片下方三角部位為支撐而站立，惟引證一以固定板上開放狀的開槽邊緣有連續狀之齒，利用撥棒操作使旋轉體旋轉，故二者功效上明顯不同。
3.引證二非但在組合及結構上均明顯與系爭專利不同，且原告在訴願程序中並未再就引證二爭執，故其與系爭專利之內容不相同部分，應已確定，不得提起行政訴訟。
㈣為此狀請鈞院鑒核，賜駁回原告之訴，實感法便。
理由
甲、程序部分：
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」「申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。」分別為系爭案核准審定時專利法第97條、第98條第2項與及第98條之1所規定。而公告中之新型，任何人認有違反同法第97條至第99條等規定提起異議者，依同法第102條規定，得自公告之日起03個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。從而，系爭案有無違反前揭專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違前揭專利法之規定，自應為異議不成立之處分。
二、本件係參加人於91年10月01日以「環保組合式陀螺」向被告申請新型專利，同時主張國內優先權，於申請書中載明該案之申請日期為西元2002年06月26日，案號為第00000000號。
經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其有違核准審定時專利法第98條第2項及第98條之1之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於93年12月10日以（93）智專三㈠05017字第09321089960號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭案有無違反審定時專利法第98條第2項與及第98條之1所規定。
三、本院判斷如下：㈠本件系爭第00000000號「環保組合式陀螺」新型專利案，其
主要包括一對稱片體，該片體中心點開設有一十字形孔，並在片體對稱的位置上形成可取下的一對軸片。而其特徵在於：上片體壓設有一對箭頭狀可取下之第一軸片及第二軸，該對軸片可相互嵌合組成一剖面為十字形之軸體，並在片體上形成部分的鏤空部；由軸片之上軸部穿過十字形孔，軸片下方的三角部位在片體下方，而上軸部在上方；經對上軸部施以旋轉扭力，而可使得片體產生旋轉，並以三角部底部為支撐而站立者。
㈡原告所提出異議之引證一係91年03月18日申請，92年12月21
日公告之第00000000號「組合式陀螺玩具之結構」新型專利案；引證二為91年05月28日申請，92年12月21日公告之第00000000號「安全陀螺」新型專利案；然系爭案申請日係91年10月1日，足認引證一、二公告日均晚於系爭案申請日91年
10月01日及優先權日91年06月26日，自無法證明於系爭案申請前已有相同之技術已見於刊物或已公開使用，是本件自不予審究「進步性」問題。另原告於訴願階段並未就引證二部分已未再爭執，就此亦無庸再予審究，均先敘明。
㈢引證一包括一固定板、旋轉體及撥棒，即具有一旋轉體中心
點分別開設有一十字形孔，以該十字形孔供穿設兩片交叉組合而成之一縱向支桿，藉此構成組合式陀螺玩具；且片狀體在組合前可以是如第四圖所示的組合在一或多片體上。惟引證一第四圖共有「四」片體；一片體為固定板及撥棒，兩片體為上擋片，另一片體上有兩縱向支桿、齒輪、下擋片及三個固定擋片；系爭案則係在「一」片體上壓設有一對箭頭狀可取下之第一軸片及第二軸片，使片體形成鏤空部；由軸片之上軸部，穿過十字形孔，軸片下方的三角部，位於片體下方，而上軸部在上方。是以，系爭案與引證一之一片體上設兩縱向支桿及兩未鏤空上擋片之片體等相較，兩者整體結構組成、空間型態及技術手段均有不同，系爭案自具有新穎性。
四、綜上所述，引證案均不足以證明系爭案有違反前揭專利法第第98條第2項及第98條之一之規定。從而，被告所為本件異議不成立之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385第1項前段、行政訴訟法條第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年6月29日
第七庭審判長法官黃本仁
法官李玉卿法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年6月29日
書記官蘇婉婷