裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3050號刑事判決
裁判日期：民國106年03月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3050號上訴人即被告 鄭清和 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第708號，中華民國105年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地法院檢察署105年度偵字第10775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭清和知悉未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國105年2月27日19時許，在桃園市○○區龍潭大池附近，取得可發射子彈具殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、具殺傷力之子彈17顆而非法持有之。嗣於105年4月2日17時25分許，因另案遭通緝為警在新北市○○區○○路與○○路口附近某停車場內緝獲，經實施附帶搜索後，扣得上開改造槍枝1支、具殺傷力之子彈17顆及不具殺傷力子彈2顆。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，公訴人、被告鄭清和及辯護人於原審及本院審理時均同意作為證據（見原審105年度訴字第708號卷【下稱原審卷】第89頁，本院卷第90、91、150至152頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10775號偵查卷宗【下稱偵卷】第13至16頁、第58、59頁，原審卷第64、97頁，本院卷第90、152頁），並經證人即查獲警員 許哲銘 於原審審判時就逮捕及搜索經過證述在卷（見原審卷第90頁至第93頁），並有新北市政府警察局三峽分局北大派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事案件證物採驗紀錄表（105年4月2日新北警峽刑字第0000000000號）、車輛詳細資料報表（車牌號碼：000-0000號）各1份、查獲現場及扣案物品照片8張附卷可考（見偵卷第17至20頁、第22至25頁、第27頁、第44頁），並有上開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、子彈19顆扣案可憑。再者，扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），經送鑑驗結果，認係由仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力及扣案子彈19顆，經送鑑驗結果，其中17顆均可擊發，均具殺傷力，其餘2顆欠缺底火及火藥，均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年5月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附相片、內政部警政署刑事警察局105年8月9日刑鑑字第0000000000號函各1份附卷可證（見偵卷第60頁至第64頁，原審卷第77頁）。綜上所述，堪認被告之任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。按非法持有槍砲、彈藥、刀械，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告以一行為同時非法持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡又本案係經警實施附帶搜索，為警先搜獲扣得上開子彈13顆
，被告始坦承持有該等子彈，隨後再為警搜獲扣得上開改造槍枝1支（含彈匣1個及彈匣內子彈6顆），被告始坦承持有該等槍枝及子彈一節，有搜索經過錄影光碟、原審105年9月22日審判筆錄所附勘驗結果1紙附卷可考（見偵卷證物袋，原審卷第93頁），並經證人許哲銘於原審審理時就逮捕及搜索經過證述在卷（見原審卷第90頁至第93頁），是被告於本案顯不符合自首規定，而無刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，並審酌被告任意持有之上開具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會治安有相當危險性，行為雖屬不當，並參酌其犯罪動機、目的、手段、犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。復說明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項沒收應適用裁判時法律之規定，關於本案扣得之違禁物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條第1項之規定，沒收之。本件扣案具殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至扣案具殺傷力之子彈17顆，經送鑑驗結果原具殺傷力，業如前述，然試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收；又扣案欠缺底火及火藥之子彈2顆，經送鑑驗認不具殺傷力，是該子彈2顆並非違禁物，亦無庸宣告沒收。另員警於105年4月26日17時25分許附帶搜索時，固一併扣得疑似第二級毒品甲基安非他命之白色結晶1包及吸食器1組，惟依卷內事證，堪認與被告本案犯行均無關連，是均不予宣告沒收銷燬或沒收。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴雖爭執原審在量刑上僅泛稱考量被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，並未具體化各量刑因子乙節，惟查，原審雖僅係簡略提及上開各項量刑因子，然參酌全卷資料，當包括被告雖持有上開槍彈，惟其持有之動機及目的係為防身、持有之手段係拾得而非以暴力方式取得、犯後態度良好且坦承犯行、幸未實際使用槍枝犯罪，未生具體危害之結果，並參酌其為國中畢業之智識程度、從事看護仲介工作，月收入約4萬5千元，已離婚，需支付小孩生活費等家庭經濟狀況等一切情狀，應予補充說明（併供原審日後改進酌參）。足見原審量刑並非未予考量各項具體之量刑因子，被告上開爭執，容有誤解。另被告上訴請求適用刑法第59條之規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何、主觀惡性、有無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、94年台上字第9號、97年度台上字第352號判決意旨參照）。依被告所辯本件扣案之改造手槍1支及具殺傷力之子彈17顆係其於龍潭大池附近拾獲，因其被通緝，所以不敢將槍枝交給警方云云，若如被告所辯該槍枝係其拾獲，自應依法交由警方處理，縱因遭通緝不敢親自出面，亦得交由他人代為處理，然其不僅未報警繳交，反而將該槍彈佔為己有並埋藏於住家公園內，進而非法持有具殺傷力之槍、彈近2個月，至遭警查獲時止，所為已屬可議。又被告辯稱因積欠地下錢莊債務，遭對方威脅、毆打，其為防身、壯膽，才會隨身攜帶槍枝等語（見本院卷第153頁），足見被告已預見其與債主可能會起衝突，竟不依法報警處理，仍拿出藏放已裝填6顆子彈於該改造手槍彈匣內之槍彈及隨身攜帶其餘13顆子彈，預備在其與債主發生衝突時，使用該改造手槍及子彈以嚇阻對方，對於社會治安具有潛在之危害，故被告之行為較諸單純持有槍、彈為警查獲之情形更具可非難性，實難認被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，故本院認被告尚無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。從而，被告上訴猶執此請求減輕其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林心念中華民國106年3月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。