裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第376號民事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第376號上訴人甲○○訴訟代理人 廖學興 律師
廖欣怡 律師 潘英芳 律師上訴人丙○○共同訴訟代理人 林世超 律師被上訴人乙○訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年2月27日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號及同段618地號兩筆土地(下稱系爭土地)為被上訴人所有，上訴人甲○○之被繼承人 邱金樹 生前無任何權源，占用上開土地，建築如原判決附圖(下稱附圖)編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示之地上物(使用面積、狀況及結構均詳如附圖所示，以下合稱系爭建物)，已侵害被上訴人之所有權。嗣邱金樹亡故後，系爭建物由甲○○繼承之，並無法律上之權利，繼續占用被上訴人所有系爭土地迄今，被上訴人自得請求上訴人拆屋還地。又甲○○無權占用被上訴人之土地，受有相當於租金之利益，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求甲○○應返還被上訴人提起本件訴訟前5年共計新台幣（下同）76,320元之不當得利，暨起訴後自民國(下同)97年3月1日起至返還土地止，按年以15,264元計算之不當得利；又上訴人丙○○向甲○○承租系爭建物之1樓，用以經營牛排館及泡沫紅茶店，亦屬無正當理由而占用被上訴人之土地等情，爰依民法第767條及第179條規定，求為命：㈠甲○○應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分之系爭建物拆除，將所占用之土地返還被上訴人；㈡甲○○應給付被上訴人76,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢甲○○應自97年3月1日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人15,264元；㈣丙○○應自第1項所示建物之1樓遷出。(原審為甲○○、丙○○敗訴之判決，甲○○、丙○○聲明不服提起上訴。另被上訴人逾上開部分之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，已告確定)並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物原址原建有茅草屋，後因颱風摧毀，於41至43年間由甲○○之父親邱金樹、祖父 邱文鍊 出資興建， 邱文練 死亡後均歸邱金樹所有，嗣邱金樹死亡後，則由甲○○繼承。邱金樹起造時與系爭土地原所有權人張 林阿守 間有租地建屋或使用借貸之關係存在，非無權占用，嗣被上訴人受 張林阿守 之贈與而取得系爭土地所有權，其權利自不能大於前手，應承受系爭土地之權利義務，甲○○繼承前述權利繼續使用土地，自非無權占用。縱認無前開法律關係存在，然系爭建物早在43年被上訴人因贈與方式取得系爭土地前即已興建完成，其基地包含宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，當時該地號為訴外人 江阿賊 所有，邱文鍊則為其地上權人（嗣於52年間邱文鍊因買賣而取得上開土地，原地上權因混同而消滅，後於75年4月15日由邱金樹繼承取得前開613地號之土地所有權），並為舊屋所有權人，43年間舊屋拆除重建時，邱金樹與邱文鍊同居共財，尚未分家，並越界建築到被上訴人或其前手之618地號土地上，而被上訴人或其前手張林阿守明知邱金樹或其前手邱文鍊越界建築占用其所有618地號土地全部，均未提出異議，至今已長達4、50年之久，可見除應有「明示」或「默示」同意邱金樹於系爭土地上興建建物外，亦應有民法第796條有關越界建築之適用，被上訴人應不得訴請拆屋還地，甲○○占用系爭土地具有正當法律權源，並非無權占有，則丙○○向甲○○承租系爭建物1樓，作為牛排館及泡沫紅茶店使用，亦非無權占有。又系爭建物因未辦理保存登記，係直到稅捐單位自行查訪發現後才開始起課，故尚無從以房屋稅籍證明書所載起課日期作為建築完成之證明。系爭土地鄰近老舊社區及火車鐵軌，生活品質不佳，且鐵路平交道距離過於接近系爭建物，易造成交通壅塞現象，非位處市區○○○段；且為畸零地，如拆除系爭建物後根本無法興建建物，其利用價值不高，被上訴人請求之不當得利金額，乃屬偏高，應以申報地價之4％較為合理；若將系爭建物逕予拆除，對被上訴人毫無利益可言，而對上訴人將造成極大之損害，被上訴人顯有權利濫用之嫌。另原附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，其中1樓部分並未占用到系爭617地號土地，因地面土地已鋪設成排水圳溝使用，2、3樓係陽台突出物部分有占用到617地號上空，且該地號自53年間即編定為道路用地迄今等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，甲○○之被繼承人邱金樹生前無任何權源，占用系爭土地，建築系爭建物，侵害被上訴人之所有權，目前甲○○占有使用系爭建物之2、3樓，丙○○向甲○○承租系爭建物之1樓，用以經營牛排館及泡沫紅茶店之事實，業據提出土地登記第二類謄本、原法院95年度訴字第92號民事判決等件為證，上訴人則以前情置辯。
是以，本件所應審酌者為㈠被上訴人與甲○○間，就系爭土地有無租地建屋或使用借貸之法律關係存在？如無，本件是否有民法第796條越界建築之適用？被上訴人提起本件訴訟有無權利濫用？被上訴人本於不當得利之法律關係請求甲○○給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈡被上訴人本於所有權法律關係請求丙○○自系爭建物1樓遷出，是否有理由？茲分別論述於下。
四、經查，系爭土地為被上訴人所有之事實，有土地登記第二類謄本附卷可稽(見原審卷一第7頁)，甲○○就其占有使用如附圖所示門牌號碼為宜蘭縣○○鎮○○街○○號之系爭建物亦不爭執，並經原審法院會同宜蘭縣羅東地政事務所人員現場履勘屬實，此有勘驗筆錄、照片6幀及附圖在卷可考(見原審卷一第277-282頁)，甲○○雖以其非無權占有，系爭建物興建於系爭土地乃因兩造間有租地建屋或使用借貸之法律關係存在，或本件有民法第796條之適用等情抗辯，惟查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。(最高法院85年台上第1120號判決要旨參照)。
查甲○○就系爭土地為被上訴人所有及其就系爭建物有事實上處分權之事實，並不爭執(見本院卷第39頁)，惟抗辯系爭建物興建於系爭土地上係基於租地建屋之法律關係，非無權占有，並以證人 邱錦益 、 林正福 之證詞為據。經查，證人邱錦益雖於原審到庭證稱：「（南昌街15號）是我父親邱文鍊的，再傳給邱金樹」、「原本是茅草屋，還在日據時代有次颱風將茅草屋吹垮，後來才建木屋，到41年我考上師範學校時改建為鋼筋水泥建物」、「系爭建物是邱金樹蓋的。但是那時還沒有分家沒有算那麼清楚，我也有幫忙蓋，主要是我大哥和我父親出資興建的」、「（建物使用之土地）是張林阿守、江阿賊的土地，我有聽到我父親和我母親及我哥哥講的。佔用面積及位置我不清楚，但當時是用租的，當時叫做地基租，租金是以每年冬至稻穀價格為計算基準」、「只有口頭約定而已，實際上有無打契約，我不知道，這要問我大哥」、「張林阿守住在附近而已，附近的土地都是他們地，蓋房子是有經過他們的同意」、「是我大哥與父親（跟她講的）」、「我不知道（租金繳到何時）。因為都是我大哥處理」、「（ 李番 是）張林阿守招贅的女婿」、「 李碧雪 我們都叫她『 阿麵 』，她是張林阿守的孫女」等語在卷（見原審卷一第267-270頁）；證人林正福於另案(原法院95年度訴字第92號)被上訴人訴請 林素月 等人拆屋還地事件中到庭證稱：「邱文鍊是我父親，邱金樹是我大哥，我是從母姓」、「我就是在系爭房屋出生，房子有改建，我出生的時候，是木造的1層平房，後來有改建，當初1層平房是我父親蓋的，後來因為有颱風屋頂吹毀，常常發生漏水，所以就決定要改建，時間是在大概40年左右，那時候我考上師範學校，放假回來也常常幫忙蓋房子，剛開始是改建成1層的磚造平房，年後在2、3年的期間內繼續增建，到我畢業，也就是43年左右，就蓋成3層的樓房」、「（40年到43年間改建房屋的費用）都是我大哥邱金樹出的」、「我不知道李碧雪，但是知道綽號阿麵的人，她是 阿番 叔的女兒」、「我有聽我大哥講（新蓋的房子）有用到別人的土地，用到的土地是向 阿番叔 租的，有付地租」等語（見同上卷第60頁）。證人邱錦益、林正福雖證稱系爭建物使用他人土地部分，係向綽號地主阿番叔承租，其女為李碧雪（即原告之前手）云云， 然渠 等亦證稱獲悉有租賃情事，乃係聽聞伊父母或大哥之轉述，並未親自見聞，核屬傳聞證據，且渠等與上訴人甲○○為叔姪關係，系爭建物為渠等曾居住多年之老家，在情感上不免為偏袒迴護之可能，是如倘無其他具體之證據以為佐證，尚難僅憑上開二位證人之證詞，即認上訴人甲○○所述關於租地建屋之抗辯為真實。
㈡甲○○又抗辯：縱認兩造間無租地建屋之法律關係存在，然
被上訴人或其前手張林阿守明知邱金樹或其前手邱文鍊在其所有之系爭土地建築房屋，且占用之面積為前開土地之全部，渠等均未提出異議，至今已長達4、50年之久，可見應有「明示」或「默示」同意邱金樹於系爭土地上興建建物之合意，故兩造間仍應成立使用借貸之法律關係云云。惟查，占有他人土地而為使用，可能係基於無償借貸、有償租賃、無權占用…等多種原因，而所有權人是否行使權利，依法提起訴訟訴請返還，亦取決於其個人意願或法律知識是否充足等因素，自無從僅以前開建物占用系爭土地達數十年之久，被上訴人或其之前手均未曾提出異議，即認渠等業已明示或默示甲○○或其前手使用土地，而成立使用借貸關係。此外，甲○○亦自陳其抗辯使用借貸部分，並無證據可資證明(見本院卷第39頁)，故甲○○此部分抗辯主張，亦不足為採。
㈢甲○○另抗辯：系爭建物早在43年即已興建完成，其基地包
含宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，當時該地號為訴外人江阿賊所有，邱金樹之父邱文鍊則為其地上權人（嗣於52年間邱文鍊因買賣而取得上開土地，原地上權因混同而消滅，後於75年4月15日由邱金樹繼承取得前開613地號之土地所有權），並為舊屋所有權人，43年間舊屋拆除重建時，邱金樹與邱文鍊同居共財，越界建築系爭土地上，而被上訴人之前手張林阿守明知未提出異議，應有民法第796條有關越界建築之適用云云。經查：
⒈按土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。前開規定於地上權人間，或地上權人與土地所有人間，準用之。民法第796條前段、第833條固有明定。惟相鄰關係之本旨，在調和相鄰土地利用之關係，須為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人（例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸人等等），在自己或有權利用之土地上建築房屋而逾越疆界，始有其適用，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，倘於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，並無前開條文之適用，故主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，自應就此項事實負舉證之責任，不因其占用時日久遠而轉換舉證責任，否則形同鼓勵越界建築，增加紛爭，有害對於土地所有權之保障。
⒉經查，系爭建物為3層之鋼筋水泥樓房，乃為甲○○之父邱
金樹於40或41年起至43年間，將原有茅草屋全部拆除，單獨出資予以重建，並占用系爭土地，從43年蓋好後除了後來有再增建樓梯間外，都沒有任何變動之事實，業據證人邱錦益、林正福分別於原法院95年度訴字第92號拆屋還地事件到庭證述綦詳，此有該民事判決在卷可考(見原審卷一第60頁)，依證人邱錦益之證述，邱金樹於前開時、地有能力與資力得「1個人出資蓋」，復以「我哥哥（邱金樹）是羅東國小畢業後，保送羅東國小附設的木工指導所，在那邊唸書3年後便出來當指導員，然後便從事土木包工業，作房屋建築業，後來又變成營造廠商，有取得甲級營造的資格」等情，堪認系爭建物應為甲○○之父邱金樹於40或41年起至43年間為止，1個人出資原始起造完成，由其單獨取得建物之所有權，與甲○○之祖父邱文鍊並無關係。至證人邱錦益雖於原審到庭證改稱：：「（南昌街15號）是我父親邱文鍊的，再傳給邱金樹」、「原本是茅草屋，還在日據時代有次颱風將茅草屋吹垮，後來才建木屋，到41年我考上師範學校時改建為鋼筋水泥建物」、「（改建是）邱金樹蓋的。但是那時還沒有分家沒有算那麼清楚，我也有幫忙蓋，主要是我大哥和我父親出資興建的」等語，顯係為臨訟配合甲○○之抗辯而為證述，自不足採。況甲○○就系爭建物於起造時，系爭土地所有人明知其越界而不即時提出異議之情事存在，亦未提出具體證據證明之，僅以被上訴人前手張林阿守明知邱金樹或其前手邱文鍊越界建築占用其土地，4、50年來均未提出異議一節，逕為推論，於法亦有未合。是甲○○抗辯本件應有民法第796條前段、第833條之適用，自屬無據。
㈣至上訴人抗辯若將系爭建物逕予拆除，對被上訴人毫無利益
可言，而對上訴人將造成極大之損害，被上訴人顯有權利濫用之嫌云云。按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內(最高法院45年台上字第105號判例參照)。本件系爭土地為被上訴人所有，其依法行使所有物返還請求權，訴請甲○○拆屋交地、丙○○自系爭建物1樓遷出，洵屬正當權利之行使，雖足使上訴人喪失既有利益，但並無以損害他人為主要目的之情事，自無權利濫用可言。上訴人此一抗辯，要不足採。
㈤甲○○另於原審請求法院向宜蘭縣羅東鎮公所調取門牌號○
○○鎮○○街○○號之建築物申請建築及完工證明暨建物執照之相關資料（見原審卷一第80-87頁、第127-151頁），上開資料顯示雖與系爭建物現為相同之門牌編號，然前者申請建築及完工證明暨建物執照所記載之建築土地，乃為重測前○○○鎮○○○段108-4及108-8地號」，而系爭土地○○○鎮○○段617、618地號土地，於重測前則為○○○鎮○○○段103-6及103地號」（見原審卷一第336頁、第7頁），是兩者顯非同一建物，上開資料尚難資為有利於甲○○之認定。
㈥被上訴人請求甲○○給付相當於租金之不當得利有無理由？⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。次按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。」，土地法第97條第1項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項另定有明文。
⒉查甲○○所有如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ
所示之建物，占用被上訴人所有系爭617、618地號土地，並無法律上之正當權源，而屬無權占有，已如前述，則被上訴人主張甲○○占有使用其土地，獲有相當於租金之利益，故依不當得利之法律關係，請求其應返還所受相當於租金之不當得利及法定遲延利息，自屬有據。本院審酌系爭建物占用被上訴人所有系爭617、618地號，其中617地號之地目為道，雖為道路用地，甲○○所有建物占用617地號土地之全部，位置如附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｈ所示，面積合計11平方公尺；另618地號之地目為建，甲○○所有建物占用前開地號之全部，位置如附圖編號Ａ至Ｅ所示，面積合計42平方公尺。系爭土地鄰近五叉路口，附近有小超市、檳榔攤、牛排館及住家，距離火車站約1公里，距離羅東博愛醫院約2、300公尺，距離羅東國小校區約100公尺；甲○○將系爭建物1樓出租予上訴人丙○○開設牛排館使用，2、3樓則作為住家等情，業經原審法院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第227-282頁），是系爭土地雖坐落於老舊社區，因鄰近羅東火車站，交通方便、繁榮程度及生活機良好等客觀情狀，暨參酌甲○○利用系爭房屋之經濟價值與所受利益等情形，認其占用前開土地所受相當於租金之利益，應以系爭土地之申報價額年息8％計算為適當。系爭土地自89年起迄今之每年申報地價均為3,600元／㎡，以此計算，甲○○每年所受相當於租金之不當得利為15,264元(計算式：3,600元×53㎡×8％＝15,264元)，故於被上訴人提起本件訴訟之前5年（即92年1月21日起至97年1月22日起訴日止）所受相當於租金之不當得利計為76,320元（計算式；15,264元×5＝76,320元）。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求甲○○應給付其76,320元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月19日起至清償止，按年息5％計算之利息；暨自97年3月1日起至返還前開土地之日止，按年給付15,264元，為有理由。
五、按土地所有人訴請地上房屋所有人拆屋還地，於獲得勝訴之判決時，應許其本於土地所有權之作用，對於占有房屋之第三人一併請求其自房屋遷出，以便地上房屋所有人拆除房屋，而遂土地所有人收回土地之目的（最高法院82年度台上字第1388號裁判意旨參照）。查甲○○所有系爭如附圖編號
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ所示之建物，乃屬無權占用被上訴人所有之系爭土地，應予拆屋還地，已如前述，惟系爭建物1樓現由甲○○出租予丙○○，作為開設牛排館使用乙節，乃為甲○○、丙○○所不爭執。揆諸前開說明，被上訴人主張依所有權法律關係，請求丙○○應自系爭建物之
1樓遷出，以便甲○○拆除房屋，而達被上訴人收回系爭土地之目的，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人所有之系爭建物無權占有系爭土地，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求甲○○應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分之系爭建物拆除，將系爭土地返還被上訴人；並給付被上訴人76,320元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自97年3月1日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人15,264元；丙○○應自系爭建物之1樓遷出，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國99年1月19日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官周舒雁法官陳姿岑正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年1月20日
書記官黃慶霽