裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年易字第215號刑事判決
裁判日期：民國109年11月03日
裁判案由：賭博
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度易字第215號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告葉博偉
陳啓聰王凱娟上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3935號），本院判決如下：
主文壬○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
己○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事實
一、壬○○及己○○明知甲○○有意經營賭博場所，竟與甲○○共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，先由壬○○向不知情之屋主 陳麗英 （另經檢察官為不起訴處分）承租高雄市○○區○○路○○○巷○○號9樓住處，並接續於民國109年3月23日前一個星期某日某時及同年月23日13時許，由甲○○以新臺幣（下同）5,000元之代價向壬○○借用上開住處作為經營天九牌賭場使用，壬○○並轉讓天九牌1副、骰子2盒等物與甲○○作為賭具，甲○○主持本案賭場邀集賭客、負責洗牌、發牌、向莊家收取抽頭金等工作（俗稱「清池」），並以一天1,000元代價僱用己○○在樓下擔任把風工作，透過無線電對講機聯繫甲○○以過濾賭客進出，以此分工方式共同經營上開賭場。該賭場之賭博方式係以天九牌為賭具，由賭客中輪流1人擔任莊家，3人擔任閒家，莊、閒家各分得4張天九牌，以加總之點數大小決定輸贏，如點數比莊家大即贏得該次押注之金額，反之，該次押注金額即歸莊家所有，在場其他賭客均可任選閒家押注同論輸贏，由甲○○向莊家所贏取之賭金中，每1萬元收取1,000元抽頭金，而藉此方式以營利。嗣於109年3月23日13時20分許，適有賭客 何月娥 、 劉正全 、丙○○、 廖美麗 、戊○、 曾美英 、 朱振川 、 李慧敏 、 李政泰 、 林榮春 、 桃氏蕙 、 楊鎮謙 、楊黃月雀、 洪意能 、乙○○、 羅麗昭 、 范青竹 、 謝新琳 、陳安心、庚○○○、 陳滿足 、 黃冬梅 、 黃菊芳 等人（下稱何月娥等23人）聚集在上開賭博場所賭博財物，為警持搜索票當場查獲，並扣得如附表所示之物及賭資7萬300元，始悉上情（何月娥等23人及賭資7萬300元部分，另由警察機關依社會秩序維護法裁處）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告壬○○、己○○及甲○○以外之人於審判外之陳述，因被告3人於準備程序中均表示同意有證據能力（見易卷第69頁），且檢察官迄於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告己○○及甲○○於警詢、偵查及本院審理中、被告壬○○於本院審理中均坦承不諱（見警卷第19至24頁、第35至39頁，偵卷第12頁、第75至76頁，易卷第157頁），核與證人即賭客何月娥等23人於警詢之證述、證人即屋主陳麗英於警詢及偵查中之證述、證人即共同被告己○○於本院審理中之證述情節大致相符（見警卷第51至57頁、第87至89頁、第105至107頁、第113至116頁、第121至123頁、第129至135頁、第141至143頁、第149至151頁、第161至163頁、第171至173頁、第179至181頁、第187至189頁、第195至197頁、第207至209頁、第219至221頁、第231至233頁、第239至245頁、第253至255頁、第267至269頁、第279至281頁、第291至293頁、第299至301頁、第307至309頁、第317至320頁，偵卷第74至75頁，易卷第125至132頁），並有本院核發之搜索票、高雄市政府警察局督察室搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、房屋租賃契約書、現場及扣案物照片在卷可參（見警卷第65至73頁、第81至85頁），復有如附表所示之物扣案為憑，足認被告3人之自白確與事實相符，均堪信為真實。綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告壬○○、甲○○、己○○所為，均係犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。而被告3人於109年3月23日前一個星期某日某時及同年月23日13時許被查獲時，以上開方式供給賭博場所、聚眾賭博之數舉動，係於同一地點、密切接近之時間基於同一犯意實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。又被告3人均係以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪2罪名，為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(二)查被告壬○○前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以107年度簡字第2233號判決判處有期徒刑5月確定，於108年2月11日易科罰金執行完畢；被告甲○○前因賭博案件，經高雄地院以105年度簡字第3426號判決判處有期徒刑2月，並經高雄地院以105年度簡上字第419號判決上訴駁回、緩刑2年確定，嗣經高雄地院以107年度撤緩字第73號裁定撤銷緩刑，於107年9月11日易科罰金執行完畢等情，有被告壬○○、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見易卷第171至185頁、第191至194頁），被告壬○○、甲○○於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨可資參照），本院審酌被告壬○○、甲○○先前所犯賭博罪既經執行完畢，仍再犯本案相同犯行，可見其等於前案執行完畢後，未能確實理解自身行為之不當，經考量其等所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰反應力等情，認酌量加重被告壬○○、甲○○之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求，故參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至起訴意旨漏未論及累犯部分，應予補充。
(三)爰審酌被告壬○○、甲○○及己○○不思以正當方式營生，竟以上開方式供給賭博場所、聚眾賭博，助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，藉此牟得不法利益，所為實應非難；惟念被告3人犯後均坦承犯行，態度尚可，復斟酌前開賭場營業期間非長，其中被告甲○○為主持本案賭場之人並邀集賭客、負責洗牌、發牌，居於犯罪主導地位，獲利較高，犯罪情節較重，被告壬○○則係出借租處供甲○○經營天九牌賭場並轉讓提供賭具之人，而被告己○○則受僱在賭場擔任把風工作，參與情節相對較輕之行為分擔情形；並考量被告壬○○除前開構成累犯之前案外，另有妨害性自主、搶奪、違反毒品危害防制條例等案件經論罪科刑，且於本件案發前曾因賭博案件經高雄地院分別以108年度簡字第2376號、第2438號、第2960號、第3686號判決判處有期徒刑6月（共4罪），另被告甲○○除前開構成累犯之前案外，於本件案發前亦曾因賭博案件分別經高雄地院判處罰金6,000元、臺灣屏東地方法院判處罰金5,000元，而被告己○○曾因賭博案件經高雄地院以108年度簡字第3686號判決判處有期徒刑2月確定（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見易卷第171至194頁），可見其等素行不佳；兼衡被告壬○○於本案之獲利即向甲○○收取之租金5,000元，被告甲○○於第一場收抽頭金2,000元作為其與己○○之獲利，是被告甲○○之第一場獲利為1,000元、第二場獲利為扣案之抽頭金10,000元，被告己○○之第一場獲利為1,000元，第二場尚未拿到錢就被警察查獲等情，經被告3人自承明確（見偵卷第75至76頁，審易卷第67至68頁，易卷第138頁），及其等犯罪之動機、目的、手段與所生危害，暨被告壬○○到庭自 陳國中 畢業之智識程度、先前從事五金回收工作每月收入約3萬多元、獨自居住、家庭狀況普通等語；被告甲○○到庭自陳國中畢業之智識程度、目前從事水泥工每月收入1至2萬元、獨自居住、家庭狀況普通等語；被告己○○到庭自陳國中畢業之智識程度、目前做臨時工每月收入1至2萬元、與母親及配偶、子女同住、家庭狀況不佳等語（均見易卷第158頁）之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。經查：
(一)扣案如附表編號2至7號所示之物，經被告壬○○轉讓與甲○○經營前開賭場所用，均係被告甲○○所有，業經其等陳述明確（見警卷第39頁，審易卷第68頁，易卷第157頁），是上開物品均係被告甲○○所有且供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
(二)扣案如附表編號1所示之現金即抽頭金10,000元，乃被告甲○○於本案第二場之犯罪所得，經被告甲○○於準備程序中供承不諱（見審易卷第68頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。至被告壬○○於本案之犯罪所得即向甲○○收取之租金5,000元、被告甲○○於第一場獲利為1,000元、被告己○○之第一場獲利為1,000元等情，業如前述，此部分雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（因犯罪所得為新臺幣，且金額已屬確定，毋庸記載追徵其價額）。至被告己○○陳稱第二場其尚未拿到錢就被警察查獲等語（見易卷第62頁），參以卷內並無證據證明被告己○○於經警方查獲該次確有犯罪利得，故此部分自無庸為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官辛○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國109年11月3日
刑事第二庭法官李怡靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月3日
書記官楊芷心附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量/新臺幣│├──┼───────────┼───────┤│1│現金（抽頭金）│10,000元│├──┼───────────┼───────┤│2│紙天九牌│共42張│├──┼───────────┼───────┤│3│骰子│2盒│├──┼───────────┼───────┤│4│壓寶盒│1個│├──┼───────────┼───────┤│5│計時器│1台│├──┼───────────┼───────┤│6│無線電對講機│2台│├──┼───────────┼───────┤│7│夾子│1組│└──┴───────────┴───────┘