裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第476號刑事判決
裁判日期：民國109年11月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第476號上訴人即被告 李祥文 選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度重訴字第4號中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第4286號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李祥文明知可發射金屬具有殺傷力之微型槍砲，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有、販賣，竟於民國107年8月14日，透過網際網路，登入露天拍賣之網站，以新臺幣（下同）2,680元，向露天拍賣之帳號為hjnf5之賣家，購買1支以引爆火藥為發射動力，可供發射彈丸使用，具殺傷力之微型槍砲（即「拿破崙小火砲」，管制編號：0000000000，下稱本案微型槍砲）而持有之。嗣竟意圖營利，基於販賣可發射金屬具有殺傷力之微型槍砲之犯意，於107年9月4日晚間9時3分許，在位於嘉義縣○○鄉○○○○000號住所，以平板電腦連線網際網路，登入雅虎奇摩拍賣網頁後，以帳號Z0000000000號（下稱拍賣帳號）刊登上開本案微型槍砲、1瓶鋼珠之照片及「拿破崙小火砲」等文字之標題（下稱拍賣網頁），嗣 鄭松竹 （業於108年6月14日，經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第193號刑事判決，判處有期徒刑6月，併科罰金5萬元，緩刑2年確定）於107年10月22日中午12時51分許，以2,000元之價格，向李祥文買得本案微型槍砲及1瓶鋼珠，並將價金以奇摩拍賣網站之「輕鬆付」之匯款方式，匯入對應之虛擬帳戶，李祥文再委託不知情之宅配服務人員，將本案微型槍砲寄到基隆市義一路（公務處）與鄭松竹，奇摩拍賣網站再將價金撥入李祥文之中國信託商業銀行帳號為00000000000000號之帳戶內。嗣員警於107年12月12日上午8時20分許，持搜索票在鄭松竹位於基隆市○○區○○○路000巷00號住所之臥室內執行搜索，並扣得本案微型槍砲1支、鋼珠1瓶等物品，後經鄭松竹之供述，而經警查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣基隆地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告李祥文及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第59-61頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確有於上開犯罪事實所示時、地、方式購入本案微型槍砲，並於上開犯罪事實所示時、地、方式賣出本案微型槍砲等情，惟矢口否認有何販賣本案微型槍砲之犯行，並辯稱：伊購買本案微型槍砲後，有試射把玩，因為要塞砲膛及彈丸很麻煩，且手會接觸到火藥髒髒的，伊只是單純轉賣二手物品，並沒有獲利；又經伊朝裝有 保麗龍 、泡棉之紙箱射擊之結果，鋼珠穿透紙箱，卡在紙箱裡面之保麗龍，威力與伊平日玩之生存遊戲BB槍一樣，故伊認為本案微型槍砲並沒有殺傷力云云。辯護人則為被告辯護稱：被告係從露天網站及奇摩網站買入及賣出本案微型槍砲，此二網站為公開之網站，係檢、警、調等皆得隨時檢視之物品買賣平台，被告長期在奇摩網站販售軍品、生存遊戲用品，係偵查機關更易注意之平台，倘被告知悉本案微型槍砲係違禁品，豈敢公然在網站上長期販售，是被告稱其不知道本案微型槍砲具有殺傷力應屬可信，又被告係以2,680元之價格購入本案微型槍砲而以2,000元售出，亦殊難想像被告甘冒重刑囹圄風險，僅為如此蠅利而販賣，是以毋寧相信被告真不知本案微型槍砲具殺傷力，且被告喜愛玩具槍之射擊樂趣，方在家以紙箱（内置保麗龍、紙盒等物品，避免BB彈射穿紙箱而亂竄，並得重覆使用BB彈）當靶箱試射本案微型槍砲，而認本案微型槍砲之殺傷力如同其平日玩之生存遊戲BB槍一樣，足見被告主觀上確認本案微型槍砲不具殺傷力。又本案微型槍砲並非火砲，並無夾具、固定裝置及握把等設備，宛如裝有輪子之鐵管，且係以市售鞭炮為射擊動力，將一顆鞭炮塞進砲膛及填入彈丸，藉由鞭炮之爆炸為動力將彈丸推出，應非槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，又若屬之者請審酌適用同條例第8條第6項關於空氣槍之規定減輕其刑。再者，中央警察大學係以本案微型槍砲所無之「夾具」及「金屬桿」進行試射，而認定本案微型槍砲具有殺傷力，並認有無使用夾具固定不影響射出彈丸的動能和動能密度，然又稱為確保射出彈丸之飛行方向與監測鋁板垂直，以免產生嚴重鑑定誤差，故必須使用夾具，容有矛盾；另氣密性會造成膛壓升高之內彈道表現，是以鑑定單位以金屬桿將鋼珠推入內徑較小之砲管後膛，將會造成氣密性較佳而升高膛壓，是以金屬桿推入鋼珠之裝填方式進行試射鑑定，是否影響鑑定之結果，尚有爭議，而本件殺傷力之鑑定結果僅略高於法定標準20J/㎝²之
22.4J/㎝²，單以無夾具、無推桿之本案微型槍砲試射，即有不具殺傷力之可能，本諸罪疑唯輕之法則，應為有利於被告之認定，認本案微型槍砲並無殺傷力云云。經查：
㈠、被告確有於上開犯罪事實所示時、地、方式及金額購入本案微型槍砲，並於上開犯罪事實所示時、地、方式及金額賣出本案微型槍砲與鄭松竹等情，除據被告坦承不諱外，核與證人即本案微型槍砲購買者鄭松竹於警詢中證稱（見偵字第665號卷第31-34頁）之情節相符。此外，復有露天拍賣會員查詢資料、購買紀錄、雅虎奇摩會員帳號、拍賣商品網頁資料、網頁翻拍照片暨鄭松竹持有本案微型槍砲採證照片、被告108年3月21日偵中庭呈露天拍賣「拿破崙小火砲」購買資料（見偵字第655號卷第15-23、55-60、91-93頁）在卷可佐，此部分事實堪予認定。
㈡、按關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取(最高法院109年度台上字第4061、4089、2697號判決意旨參照)。查：
１、本案微型槍砲經送內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，結果認送鑑微型槍砲1枝（管制編號：0000000000)，認係微型槍砲，以引爆火藥為發射動力，可供發射彈丸使用，認具殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局107年12月25日刑鑑字第1078026994號鑑定書（見偵字第655號卷第45-46頁)在卷可稽。復經原審送請中央警察大學以實射之方式鑑定是否具有殺傷力，其鑑定情形及結果，其中認送鑑本案微型槍砲之砲身由前至後依序分成砲管、藥室、砲閂匣及砲閂等4個部位或組件，微型槍砲之砲管貫通，可從砲管口部裝填鋼珠至砲管後端，微型槍砲的尾架僅具支撐功能，不具運輸功能，射擊時必須另設法加強本案微型槍砲總成之固定，送鑑微型砲的藥室與砲管尾端相連，藥室内徑遠大於砲管内徑，藥室可供裝填適用之爆竹，以便利用爆竹所含火藥爆燃產生高溫高壓火藥燃氣作為發射鋼珠之能量來源，送鑑微型砲機械構造及操作模式鑑驗結果發現，送鑑微型砲之砲管貫通，機械構造完整，機械操作性能正常，可順利完成裝填、閉鎖、待發射、點火發射等射擊循環功能，研判可進行適用彈藥之裝填試驗；送鑑微型砲之砲口内徑約4.1mm，略大於送鑑鋼珠直徑（4.0mm)，經測試可從砲口裝入鋼珠，以「金屬桿」將鋼珠推入内徑較小的砲管後膛，即可使鋼珠固定於砲管後端，將送鑑微型砲以「夾具」夾住砲車兩側加以固定，從砲口裝填一顆送鑑鋼珠，再從砲身後端裝填一顆適用爆竹，並將爆竹引線置入砲閂引線槽，以砲閂完成閉鎖和待發射；綜合前述外觀觀察、機械結構鑑驗、機械性能鑑驗及適用彈藥裝填試驗結果，送鑑微型砲為以火藥為發射動力、可發射金屬彈丸之槍砲，經裝填適用之市售爆竹及鋼珠，以貫穿動能22.4J/cm²的監測鋁板為標靶進行實彈試射，結果送鑑微型砲射出鋼珠可射穿第一片監測鋁板，顯示送鑑微型砲射出鋼珠之動能密度高於22.4J/cm²，鋼珠射穿第一片鋁板後，可造成第二片監測鋁板的凹陷和破裂，但未貫穿第二片監測鋁板，顯示射穿一片監測鋁板後鋼珠之殘留動能低於22.4J/cm²，根據兩片監測鋁板的終端彈道破壞現象進行估計，證明送鑑微型砲可裝填適用市售爆竹及鋼珠進行射擊，射出動能密度大於22.4J/cm²但小於44.8J/cm²的鋼珠，送鑑微型砲射出鋼珠之動能密度高於我國司法實務的槍彈殺傷力判定標準20.0J/cm²，研判送鑑微型砲具有殺傷力等情，有中央警察大學108年11月21日校鑑科字第1080011750號函及檢附之鑑定書（見原審卷第93-125頁)附卷可憑。準此，本案微型槍砲既經鑑定單位以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，認具殺傷力，又無事證足認其鑑定有未盡確實或欠缺完備之情事，依前揭最高法院判決意旨，已足認本案微型槍砲具有殺傷力；況經原審再送請以實射之方式鑑定，其結果認送鑑微型砲可裝填適用市售爆竹及鋼珠進行射擊，射出動能密度大於22.4J/cm²但小於44.8J/cm²的鋼珠，高於我國司法實務的槍彈殺傷力判定標準20.0J/cm²，研判送鑑微型砲具有殺傷力，益證本案微型槍砲確具有殺傷力無訛。
２、又上開實射之鑑定方式，雖以本案微型槍砲所無之「夾具」及「金屬桿」為輔助器具進行鑑定。針對此節，經原審、本院函詢中央警察大學之結果，①就「夾具」部分，認射擊槍砲時，在彈丸射出後，槍砲可產生後座現象，使槍砲以一定之速度向後移動，為確保射擊者之安全，並能於射擊後迅速繼續射擊，大型之槍砲須有固定裝置，小型槍枝則須由射擊者持握固定，再進行射擊，射擊槍砲產生後座現象的科學原理為 牛頓 第三運動定律「作用與反作用定律」，當彈丸高速射出槍口或砲口時，產生之反作用力作用於槍砲上，而使其產生後座現象，由於後座現象是彈丸已經離開槍口才產生，故槍砲向後移動之後座現象不會影響射出彈丸的速度，也不影響射出彈丸的動能和動能密度，因此不論是否以固定座固定微型砲而為試射，其動能密度均相同；以「夾具」固定槍枝進行試射為進行非制式槍枝試射之標準程序，其目的在確保試射安全，並確保射出彈丸之飛行方向與監測鋁板垂直，以免產生嚴重鑑定誤差，本案微型砲之砲管向上揚起，必須使用夾具進行調整，才能使砲管呈水平狀態而與監測鋁板垂直，且根據本案微型砲之尺寸，已不能歸類為重型火炮，須歸類為輕型槍枝，故須以夾具固定才能安全進行射擊。②就「金屬桿」部分，認由前膛裝填彈丸進行射擊時，為使高壓火藥燃氣發揮膨脹做功、推送彈丸加速前進之正常內彈道表現，必須使用裝填桿將彈丸推至槍(砲)管後端，完成定位及氣密，此為射擊前膛裝填槍砲之標準程序，並非刻意提高膛壓之異常程序，無法使用刻意降低內彈道表現，使射出彈丸動能降低之非標準程序進行試射鑑定，因此無法直接以手將鋼珠放入槍(砲)管，在鋼珠未達定位及氣密之條件下進行試射鑑定，另試射本案之微型槍砲所需之裝填桿並非特定規格之微型槍砲主要組成零件，任何直徑及長度適當之金屬桿、木桿、竹棒或塑膠桿均可將鋼珠推入槍(砲)管後端，完成鋼珠之定位及氣密等情，有中央警察大學108年12月11日校鑑科字第1080012491號函暨附件、109年9月21日校鑑科字第1090009017號函暨附件（見原審卷第163-176頁；本院卷第115-117頁）在卷可稽。是上開實射之鑑定方式，雖以本案微型槍砲所無之「夾具」及「金屬桿」為輔助器具進行鑑定，然分別係實射鑑定之標準程序及射擊前膛裝填槍砲之標準程序，且以「夾具」為輔助器具進行鑑定，並不影響射出彈丸之動能和動能密度。準此，要難以上開實射之鑑定方式，係以本案微型槍砲所無之「夾具」及「金屬桿」為輔助器具進行鑑定，即遽認前述１之鑑定結果不可採，而逕為有利於被告之認定。
３、另就前述２①中提及不論是否以固定座固定微型砲而為試射，其「動能密度均相同」，又以「夾具」固定槍枝進行試射為進行非制式槍枝試射之標準程序，其目的在確保試射安全，並確保射出彈丸之飛行方向與監測鋁板垂直，「以免產生嚴重鑑定誤差」，辯護意旨認容有矛盾乙節。經本院函詢中央警察大學上情是否矛盾等情後，函覆稱影響射出彈丸穿入能力之四個主要因素分別為：彈丸動能、射擊角度、被射物特性和彈丸特性，本案試射鑑定之條件中，被射物為監測鋁板，彈丸為直徑4.0mm之鋼珠，其特性均已固定，待測者為彈丸動能是否足以穿透被射物（濫測鋁板），尚可影響彈丸穿透能力之變數為射擊角度，當彈丸以垂直角度撞擊監測鋁板時，其穿入能力最大，以傾斜角度撞擊監測鋁板時，其穿入能力降低，當彈丸與法線(與監測鋁板垂直之假想線)之夾角大於某一臨界角時，甚至可造成跳彈，而完全不穿入監測鋁板，因此試射時須以夾具夾住微型槍砲，以固定射擊角度，以免彈丸撞擊監測鋁板之角度偏差太大，導致穿入能力降低，而造成嚴重之鑑定誤差乙節，有中央警察大學109年9月21日校鑑科字第1090009017號函暨附件（見本院卷第115-117頁）附卷可參，已對上情詳為說明，難認有何矛盾不可採之處，自難據為有利於被告之認定。
㈢、被告雖辯稱：經伊朝裝有保麗龍、泡棉之紙箱射擊之結果，鋼珠穿透紙箱，卡在紙箱裡面之保麗龍，威力與伊平日玩之生存遊戲BB槍一樣，故伊認為本案微型槍砲並沒有殺傷力云云。惟經審酌被告於原審審理中自承：伊有在玩真人生存遊戲，所以有在網站上買賣槍類的物品，電力發射的BB槍及生存遊戲用品，伊都會測試威力，伊買的東西都在合法的槍店購買，伊會在生存遊戲場的靶場試射，回家也會試射，伊有買一個靶箱，長寬高30公分，伊會裝靶紙下去在幾公尺外的地方射擊，當初買本案微型槍砲，是覺得有趣，買來玩一玩打一打，伊有多次在本案微型槍砲之砲膛裝鞭炮，再將鋼珠從砲口裝入，點燃引信後朝裡面放保麗龍、泡棉之紙箱打，因為伊沒有固定本案微型槍砲怕射擊出去會亂跳，所以準備比較大的紙箱，打的結果鋼珠穿透紙箱卡在紙箱內的保麗龍，伊也有看過本案微型槍砲試射影片是可以使市售塑膠打火機產生裂縫，本案微型槍砲當然不可以對人射擊，對人射擊也會受傷，伊有看過空氣槍被判刑的新聞，空氣槍具有殺傷力也是違法，伊去合法槍店買BB槍時，店家也會告訴伊不要改槍等語（見原審卷第57-58、214-218頁）。據上，可知被告顯對槍枝有相當興趣，且經常至生存遊戲店購買槍枝，知悉如持有具殺傷力之槍枝為違法，理當能區分槍枝擊發功能是否正常、有否具殺傷力，而其更於網站購入本案微型槍砲後進行試射，並知道試射結果會穿透紙箱且會傷人，堪認被告已知悉本案微型槍砲之砲膛經裝入鞭炮，再將鋼珠從砲口裝入，點燃引信，即可供發射鋼珠使用，已符合前揭「檢視法」及「性能鑑驗法」所指經實際操作檢測受驗槍枝，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，而足認本案微型槍砲可供擊發適用金屬（鋼珠）使用，其主觀上明知本案微型槍砲具有殺傷力，足堪認定。是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採憑。又被告已於偵查中自陳：當初買來是做為擺飾之用，要轉賣的原因是因為伊有拿來玩過，覺得很麻煩，因為還要塞砲膛和彈丸，因為接觸到火藥手都會髒髒的，所以伊才想轉賣換成現金等語（見偵字第665號卷第87頁），是被告以低於買入價格而賣出本案微型槍砲，應係為出清存貨，尚無法以此認定被告認為該物品無殺傷力而低價賣出；另自被告所經營的雅虎奇摩網站賣場觀之（見偵卷第55頁），裡面尚有手步槍、瓦斯槍等物品，再佐以被告上開自陳經常至生存遊戲店購買槍枝，知悉如持有具殺傷力之槍枝為違法之事，勢必會確認所販賣物品有無殺傷力，衡情對於經試射過之本案微型槍砲應不會率爾售出，可見被告係有藉合法商品夾帶非法商品出售之情，亦難以被告於合法網站出售即認被告不知本案微型槍砲有殺傷力。
㈣、又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日生效施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定「槍砲：
指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。此次修正其立法理由意旨，主要係為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。而修正後同條例第4條第1項第1款規定「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」。另上開列舉式槍砲排列係以殺傷力從重到輕排列（最高法院97年度台上字第3292號判決要旨參照）。查本案「拿破崙小火砲」雖具有火砲之外觀，然依上開中央警察大學108年11月21日校鑑科字第1080011750號函暨鑑定書內容觀之，可知送鑑之「拿破崙小火砲」射出鋼珠之動能密度大於22.4J/cm²但小於44.8J/cm²，殺傷力遠不如「火砲」，又依前述原審函詢中央警察大學之結果，亦可知根據本案微型砲之尺寸(按砲身全長僅約73.4mm)，已不能歸類為重型火炮，且送鑑之「拿破崙小火砲」並不屬於上開修正前或修正後條文所列舉之槍砲種類，另自上開列舉名稱之順序係由砲至槍，可知立法者應認以砲為名稱之武器殺傷力亦高於以槍為名之武器殺傷力，故本案微型槍砲，既無法區分屬於修正前或修正後之火砲、肩射武器或列舉之各種槍枝，則依有疑利於被告原則，應認本案微型槍砲不論依修正前或修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之規定，均屬其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲，且非屬空氣槍甚明。是辯護意旨認本案微型槍砲非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，又若屬之者請審酌適用同條例第8條第6項關於「空氣槍」之規定減輕其刑，則屬無據。
㈤、再按販賣槍枝罪以行為人主觀上意圖得利，而將槍枝以有償之代價販售於他人，即為已足，而不以實際獲益為必要（最高法院109年度台上字第4061號、98年度台上字第2487號判決意旨參照)。又販賣槍砲之行為係違法行為，一般民眾均知政府一向對槍砲之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對此情當知之甚稔，倘其果無營利之意圖，理應無償轉讓與鄭松竹，然被告係以2,000元之價格出售本案微型槍砲，足見被告主觀上確有以販售營利之意圖。另被告固以2,680元之價格購入本案微型槍砲，嗣僅以2,000元之價格售出與鄭松竹，惟被告並非購入後旋即轉手販售，而係於107年8月14日購入，至同年10月22日始因販出而寄交與鄭松竹，期間已經歷2月有餘，被告復已多次射擊使用本案微型槍砲，而任何物品經人使用後，其價格即不能與新品等同視之，必須考量已經使用之期間及物品之磨損程度等因素，計算折舊後之價值，故被告顯然已衡量其所負擔成本、該微型槍砲槍使用期間及磨損等折舊情形，予以估算現有價值，方以2,000元之價格售與鄭松竹，要難據此而遽認被告主觀上並無營利意圖。
㈥、再者，本院據被告及辯護人之聲請，函請中央警察大學不以「金屬桿」將鋼珠推入砲管後膛之方式為實射鑑定後，該校函覆稱無法使用刻意降低內彈道表現，使射出彈丸動能降低之非標準程序進行試射鑑定，因此無法直接以手將鋼珠放入槍(砲)管，在鋼珠未達定位及氣密之條件下進行試射鑑定（詳如前述㈡２②之說明）。本院復據被告及辯護人之聲請，函請內政部警政署刑事警察局不以「夾具固定」、不以「金屬桿」或其他工具將鋼珠推入砲管後膛之方式為實射鑑定後，該局函覆稱本局107年12月25日刑鑑字第1078026994號鑑定書内所載微型槍砲1枝（管制編號0000000000)，業經本局採以國、内外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力，已無再以「動能測試法」實際進行試射之必要；另本局曾就同型微型槍砲以「夾具固定」及「無夾具固定」進行試射，均不影響殺傷力有無之認定；至於將鋼珠推入砲管後膛，係使鋼珠在砲管内能有效加速，將鋼珠推入之工具以略小於砲管直徑之適用棒狀物即可（如木質棉棒、原子筆筆芯、迴紋針...等），非以使用「特定金屬桿」為必要等情，有內政部警政署刑事警察局109年9月21日刑鑑字第1090091911號函（見本院卷第139頁)存卷足按，且被告及辯護人於本院審判程序均已表明無證據請求調查（見本院卷第162頁)，併予敘明。綜上所述，被告上開所辯及辯護意旨所為之辯護，俱無足採。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年6月12日生效施行。其中就同條例第4條第1項第1款之修正，詳如前述。另就同條例第8條第1項部分，修正前規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，而修正後係規定「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，其修正前後法定刑並未變更，而被告販賣之本案微型槍砲，不論依修正前或修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之規定，均屬其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲，已如前述，是依修正前或修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，並無有利與不利之情形，自不生新舊法比較適用之問題，爰依現行即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論罪（最高法院105年度台上字第552號、98年台上字5047號判決意旨參照)。
㈡、故核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣其他可發射金屬具有殺傷力之微型槍砲罪。被告販賣微型槍砲前持有微型槍砲之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告利用不知情之宅配服務人員，將本案微型槍砲寄交與鄭松竹，而為販賣其他可發射金屬具有殺傷力之微型槍砲犯行，為間接正犯。
㈢、按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。經查，被告由網站購入可發射金屬具有殺傷力之本案微型槍砲後予以販賣雖屬不當，然被告購入後僅在家中試射，且本案微型槍砲之殺傷力高出認定殺傷力之標準20.0J/cm²非多，又與一般實務上常見之制式槍枝或非制式具殺傷力之槍枝不同，另本案經警查獲被告後，被告亦有供出本案微型槍砲係其向露天賣家hjnf5所購得（見偵字第655號卷第9-10頁)，並於108年3月21日偵中庭呈露天拍賣「拿破崙小火砲」購買資料（見偵字第655號卷第91-93頁)，惟因被告無從提供相關收貨明細，因此無從追查其所販售之槍砲出貨商及出貨地，致使警方無法追查乙情，有臺北市政府警察局萬華分局108年4月22日北市警萬分刑字第1083008091號函暨檢附職務報告（見偵字第655號卷第101-103頁）附卷足按，堪認被告販賣本案微型槍砲，對社會所造成之損害尚非重大，行為手段亦尚平和，衡情如處以法定最低本刑5年有期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
參、上訴駁回之理由：原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項(修正前)，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定，論以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣其他可發射金屬具有殺傷力之微型槍砲罪，又敘明被告販賣微型槍砲前持有微型槍砲之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，及本案被告所為有刑法第59條酌減其刑規定之適用，而予以減輕其刑。復敘明依被告陳述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料，審酌：被告高職畢業之智識程度、已婚有1名小孩、以務農為生、家境小康之生活狀況；前無前科之素行；為出清存貨而販賣槍砲之動機，販賣可發射金屬具有殺傷力之本案微型槍砲1支、販賣前持有時間約2月許，並兼衡被告有供出本案微型槍砲上游但尚未查獲等一切情狀，量處被告有期徒刑2年8月，併科罰金3萬元，並就所處併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另再敘明被告販賣本案微型槍砲所得2,000元未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至本案微型槍砲，業經臺灣基隆地方法院以108年度訴字第193號判決宣告沒收，為免重覆沒收，爰不宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。又被告販賣之本案微型槍砲，不論依修正前或修正後之規定，均屬其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲，而依修正前或修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，並無有利與不利之情形，不生新舊法比較適用之問題，原判決適用行為時法即修正前之規定，判決結果亦無不同，本院毋庸予以撤銷改判（最高法院96年度台上字第1862、5383號判決意旨參照），附予敘明。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，本院已指駁詳如前述，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國109年11月5日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官曾子珍法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃鋕偉中華民國109年11月5日附錄本案論罪科刑法條：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。