裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2016號刑事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2016號上訴人即被告 張家源 即 張家興 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第842號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第5580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張家源（原名張家興）意圖為自己不法所有，於民國104年12月24日凌晨零時45分許，自其位於新北市○○區○○路0段00○0號10樓之住處攜帶手提袋搭乘電梯至2樓，徒手竊取同棟2樓住戶 李世旭 所有置放門外之（UnderArmour牌）慢跑鞋1雙，將之放入手提袋內得手後離去。嗣經李世旭調閱監視錄影畫面並向警方報案，經警上址大樓地下停車場查獲扣得上開慢跑鞋（業經發還李世旭），而悉上情。
二、案經李世旭訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告張家興固坦承其於上揭時、地，徒手拿走告訴人李世旭所有之慢跑鞋1雙，該慢跑鞋為警扣得後業經發還告訴人等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：因為我媽媽之前把我的慢跑鞋從樓梯間往下丟掉，我下樓逐層尋找，在2樓看到告訴人的慢跑鞋跟我的很像，一時誤認才會拿走，並非竊盜；我有疾病在吃藥，吃藥以後會模模糊糊云云。經查：
㈠被告於104年12月24日凌晨零時45分許，自其位於新北市○
○區○○路0段00○0號10樓住處攜帶手提袋搭乘電梯至2樓，徒手拿走該址2樓住戶即告訴人所有置放門外之上開慢跑鞋1雙，將之放入手提袋後離去，嗣經告訴人調閱監視錄影畫面並向警方報案，經警上址地下停車場扣得前揭慢跑鞋，並發還告訴人等情，業經被告供承在卷，核與告訴人之證述情節相符（偵查卷第9至11頁），並經勘驗上址電梯、地下室停車場監視錄影查明無誤，有勘驗筆錄、勘驗照片在卷可佐（本院卷第49、51至57頁）；復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、電梯監視錄影翻拍照片、地下室停車場監視錄影翻拍照片可考（偵查卷第12至14、16、20至22頁），自堪認定。
㈡被告雖以誤認告訴人之慢跑鞋為其所有而錯拿等語置辯，但
被告於警詢中供稱其當時以為鞋子是別人不要丟置該處，想拿回家自己穿（偵查卷第6頁）；嗣改口供稱：自己的鞋子遺失，以為告訴人的鞋子是自己的，才會拿走（偵查卷第51頁）；復稱：我以為媽媽丟掉我的鞋子，我一直在找，因為那雙鞋子跟我的很像，才會拿走（原審卷第19頁背面、45頁；本院卷第28頁），前後說詞已現歧異；又被告先稱其是從
1樓走樓梯到2樓，經員警出示電梯監視器畫面後顯示被告是搭電梯從10樓至2樓，即改稱：當天有吃抗憂鬱的藥物，精神狀況不佳，過程只有一點印象（偵查卷第6頁）；上訴本院後又稱：我從樓梯一層一層慢慢找（本院卷第7頁）云云，亦可見其心虛之情。況告訴人遭竊之慢跑鞋為黑白色、繫紅色鞋帶（偵查卷第10、16頁），但被告自承其尋找之鞋子是灰色、魔鬼氈黏附（本院卷第28頁背面、29頁），兩者外觀及使用方式明顯不同，當無誤認之可能。被告一再辯稱是誤認錯拿所致，當無可採，其主觀上具有不法所有之意圖甚明。
㈢被告雖一再以其長期服用藥物，導致其不記得自己做過何事
云云，並提出醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）精神科藥袋、診斷證明書為證（偵查卷第52、53頁；原審卷第60至68頁）。然查：⒈關於被告於精神科就醫、用藥紀錄、藥物之藥效、副作用為
何，以及被告有無向醫師反應因服用藥物出現影響而請求醫師開立他種藥物之情形，亞東紀念醫院回函略以：①張員（即被告）於104年11月間，共曾於11月23日及28日就醫兩次，104年11月23日就醫時，為依其之前診斷憂鬱症、情感性精神病、睡眠障礙，及原有之處方開立「煩多閃」、「美得眠」兩種藥物。②藥理學上，抗憂鬱劑「煩多閃」在體內之半衰期為2至3小時，「美得眠」於體內之半衰期為18至26小時，惟藥物之半衰期仍受個別個體體質影響，且因個人警覺程度不同，或長期服用同類藥物而有耐受作用程度不同等，並無法由藥理學上的半衰期直接推算造成服用者意識影響程度之時間，「煩多閃」與「美得眠」等苯二氮平類藥物併用時，應無明顯之藥物動力學上的影響。③「煩多閃」為抗憂鬱藥物，有助減緩憂鬱、沮喪等負面情緒，其可能出現之主要副作用則可能有噁心、頭痛、頭暈，「美得眠」為鎮靜安眠藥，有助於入睡及維持睡眠，其可能出現之主要副作用為日間嗜睡、警覺性降低、意識混亂、疲倦、頭痛、暈眩、肌肉無力、運動失調、順行性失憶等症狀。④張員自102年
5月16日起，於本院精神科大多開立此二種藥物，病歷上未載有張員反應服用此二藥物出現副作用而要求改開立其他藥物之記載等語，此有亞東紀念醫院105年4月13日亞病歷字第0000000000號函暨藥品仿單、病歷等在卷可憑（原審卷第78至86頁）。
⒉觀諸前揭案發現場電梯監視錄影翻拍照片、勘驗筆錄及勘驗
照片，被告於上揭時間確係手拿鑰匙並攜帶手提袋進入電梯後，按電梯按鈕，並有彎腰單腳站立整理鞋子，面對金屬電梯門（略有鏡子效果）調整腰部衣物、整理頭髮之行為，且電梯行至某樓層（應係2樓）開門其步出電梯之際，被告尚有左右張望，其返回電梯後，其所攜帶手提袋形狀較為膨脹（被告自承其當時拿取之慢跑鞋放置在手提袋中），再按電梯按鈕，繼續搭電梯至地下停車場樓層後離開電梯；參以被告供稱：當天是到地下室停車場騎摩托車出去，應該是去外面吃東西，吃完才回來等語（原審卷第93頁），堪認被告顯然係有意搭乘電梯至告訴人住處門外，且經左右張望無人始下手拿走告訴人之慢跑鞋，並且裝置入其所攜帶手提袋以掩人耳目。而被告搭乘電梯中尚可單腳站立，並有整理衣物、頭髮，之後更進入地下室停車場騎摩托車外出用餐，顯見被告精神意識當甚清楚、行動均正常，尚能駕駛機車，當無出現服用「煩多閃」、「美得眠」藥物所生之前揭副作用之情形。被告一再執此抗辯，亦無可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又社區大
樓之梯間係供住戶通行出入之公共空間，亦屬住宅之一部（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照），但被告同為該大樓住戶，自無侵入住宅竊盜可言，附此敘明。
㈡被告前因竊盜案件，經判處有期徒刑2月、2月、3月確定
，並經定應執行有期徒刑5月確定，於104年9月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。被告雖陳稱其罹有憂鬱症等精神疾病，服用藥物後可能因藥效未退誤拿他人之物品云云，惟參以被告於警詢、偵查及歷次審理時，對於所詢相關案發過程之客觀情況、原因及年籍資料均能自行描述說明、應答切題，並無記憶不清、答非所問或言詞混亂的情形；且如前述，被告於案發當時精神意識清楚，行動均正常，亦無出現服用上開「煩多閃」、「美得眠」副作用之情形，足認被告行為時對外界事物之理解及判斷能力，並未因精神障礙或其他心智缺陷影響，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，自無刑法第19條第1項、第2項規定之適用，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告不思正途下手行竊，所為實屬不該，衡以前揭診斷證明書、病歷資料所示被告之身心狀況，參酌被告之教育程度、其家庭經濟狀況及告訴人等之意見等一切情狀，量處拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦無失出。又刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項）。被告竊得之慢跑鞋1雙，已於查獲後發還告訴人之情，業經告訴人陳述在卷（偵查卷第11頁），並有贓物認領保管單可佐（偵查卷第16頁），自無宣告沒收或追徵之餘地。原判決雖未及適用上揭沒收新制規定檢視本件犯罪所得有無應予沒收、追徵之情形，但結論既無不同，仍無不合，應予維持。被告否認犯罪提起上訴，但其所為各項辯解不可採信之理由，均經詳敘如前，其所為上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年11月16日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李文傑中華民國105年11月16日