裁判字號：臺灣基隆地方法院97年簡上字第31號民事判決
裁判日期：民國97年12月15日
裁判案由：拆屋還地
臺灣基隆地方法院民事判決97年度簡上字第31號上訴人己○○訴訟代理人戊○○視同上訴人癸○○
4樓壬○○子○○
7樓丑○○上訴人甲○
丁○○上一人訴訟代理人乙○○上訴人庚○○視同上訴人寅○○被上訴人台灣省農工企業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 丁榮聰 律師複代理人辛○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國97年5月26日本院基隆簡易庭96年度基簡字第579號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於97年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人依附表所示負擔。
事實
壹、上訴人方面：
甲、上訴人己○○部分：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡反訴部分：
⒈原判決廢棄；⒉確認上訴人己○○對於台北縣○里鄉○○
里○○○○○段○○○號如原判決附圖編號三八（甲）面積985平方公尺及編號三八（乙）面積169平方公尺，門牌號碼為台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號之建物，有地上權登記請求權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本訴部分：
⒈上訴人係基於行使地上權之意思占有系爭土地，原判決稱
上訴人未說明係基於何種意思占有系爭土地，顯與卷內資料不符。
⒉被上訴人自日本政府手中接收系爭地號土地時，上訴人已
經在系爭地號土地上建築房屋，此既成事實，應為被上訴人繼受。
⒊上訴人主張依時效取得地上權登記請求權，經向地政機關
申請為地上權登記，業經地政機關受理在案，依法法院應開始實質審查。
⒋惟地政機關於96年10月9日現場測量時效取得地上權位置
時，遭被上訴人趕至現場反對，無法測量，故地政機關乃於通知書上載明：「駁回之事由涉及私權爭執者，申請人得訴請司法機關裁判。」原審判決認上訴人未向地政機關申請為地上權登記、並經受理，此點與事實不符。
㈡反訴部分：
⒈原審判決以上訴人係在被上訴人起訴請求上訴人拆屋還地
之後，始為時效取得地上權之聲請，仍應認其占有無正當權源，不可對抗土地所有權人之物上請求權云云；惟查，占有人於不動產物權取得時效完成後，如已為登記之申請，且已符合取得時效聲請登記之要件時，即可對抗原所有權人，因①如依原審見解，除不動產所有權之長期取得時效，因所有權人之所有物返還請求權已罹於消滅時效，占有人得以之為抗辯，拒絕返還占有物外，其餘不動產物權之取得時效均將淪為虛設。蓋占有人在未完成登記前，既仍屬無權占有，則原所有人大可在獲悉占有人聲請登記之後，聲明異議以阻止登記，然後訴請占有人交還土地，或在占有人訴請司法機關處理之訴訟程序中，提起反訴，請求占有人返還土地，均可獲得勝訴判決，此際占有人之占有地位已被否定，占有人之訴訟即難獲得勝訴判決，從而已無登記之途，何能依時效而取得。②完成取得時效之占有人，已取得所有權之期待權，此項取得權於占有人為登記之聲請後，應予保護。此與最高法院74年第13次民事庭會議紀錄之保護孳息取得權之意旨相同，此項取得權應可解為占有人占有之正當權源。
⒉查最高法院80年第2次民事庭會議決議及88年度台上字第
404號判決意旨，並未區分占有人向地政機關聲請因時效取得地上權登記之時間為原所有權人起訴前或起訴後。原判決逕認上訴人係被上訴人起訴後始主張時效取得地上權無保護必要，顯與上開最高法院見解有違。
⒊上訴人於占有期間，為求能營造良好氣氛使被上訴人同意
購得所有權，一直拖延向地政機關申請地上權登記，此有陳請書為證。此外，本件在程序上，請求鈞院能改依通常訴訟程序二審審理，或移送台灣高等法院。
乙、上訴人甲○部分：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡反訴部分：
⒈原判決廢棄；⒉確認上訴人甲○對於台北縣萬里鄉頂萬里
加投崁腳小段36地號如原判決附圖編號三六（丙）面積89平方公尺及編號三六（丁）面積113平方公尺，門牌號碼為台北縣萬里鄉崁腳村崁腳61號之建物，有地上權登記請求權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱部分均同前開上訴人己○○所述。
丙、上訴人丁○○部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：被上訴人自日本政府手中獲取系爭土地所有權時，上訴人已在系爭地號土地上建築房屋居住，被上訴人係屬惡意受讓人，其既非善意受讓人，即應承受日本人管理時之狀態，承認上訴人對於系爭土地有地上權。在被上訴人給付價金、購買上訴人之地上權之前，上訴人有權繼續居住，被上訴人不得拆除上訴人之房屋。
丁、上訴人庚○○部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人居住之房屋自日據時代就有了，光復後國民政府接受後，地屬國有，上訴人雖未能取得地上權，但政府認同居住事實，成立一個村，設立戶籍，並供應水電，遇有天災受損時更可申領補助加以維修、整建，長期以來善意和平相處，故上訴人居住系爭房屋是有正當權源，應受憲法之保護。此外，居住系爭地號土地之人多屬低收入戶或獨居老人，被上訴人無視崁腳村村民之生存權，逼迫我等無家可歸，此舉顯已牴觸憲法第15條、第21條、第22條之規定。又上訴人所居住之系爭房屋土地屬水源保護區，根本不可能開放任何營運，被上訴人執意要上訴人等拆屋還地，只會造成村莊毀滅，迫使數百人流落街頭成為社會禍源，政府是否應負公然遺棄罪等語。
戊、其餘視同上訴人癸○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○均未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以：針對上訴人請求改依通常程序進行部分，因上訴人於原審進行審理時，並未對此程序提出抗辯而為言詞辯論，自不得執此程序問題請求改依通常程序進行等語。
理由
甲、程序方面
一、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條定有明文。本件被上訴人於97年5月12日具狀擴張訴訟標的價額，致其訴不屬民事訴訟法第427條第1、2項所定之簡易事件，惟於原審依簡易程序繼續進行審理時，上訴人對此程序進行並未抗辯且續為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應視為兩造於原審已合意適用簡易程序，是上訴人嗣自不得再以此程序為抗辯，合先敘明。
二、按民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。再按共同訴訟人之一人對於判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項項第1款之規定，其效力及於共同訴訟人全體，自應列其他共同訴訟人為上訴人（最高法院42年台上字第318號判例意旨可參）。從而，本件上訴人己○○之上訴效力，及於系爭60號房屋未上訴之其他共有人癸○○、壬○○、子○○、丑○○等人；上訴人庚○○之上訴，其效力亦及於系爭64號房屋未上訴之其他共有人寅○○。
三、視同上訴人癸○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○均受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落台北縣○里鄉○○里○○段崁腳小段第36地號、第38地號、第39地號、第42地號土地（下均稱系爭土地）為被上訴人所有，訴外人 郭元 、 陳金德 、、 曾宗寶 及上訴人甲○、丁○○等未得被上訴人同意即於系爭土地上興建門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號、60號之1、61號、62號、64號房屋，嗣訴外人郭元於72年11月5日死亡，系爭60號房屋由上訴人丑○○、己○○、癸○○、壬○○、子○○等5人繼承，訴外人陳金德於86年11月3日死亡，系爭64號房屋由上訴人庚○○、寅○○等2人繼承；依民法第767條之規定，上訴人自應將系爭房屋無權占用被上訴人土地部分拆除，並將所占用土地返還被上訴人等語（原判決為被上訴人勝訴之判決，上訴人己○○、癸○○、壬○○、子○○、丑○○、甲○、丁○○、庚○○、寅○○等人不服提起上訴暨視同上訴；上訴人己○○、甲○並對原審駁回其請求確認上訴人己○○、甲○對門牌號碼台北縣萬里鄉崁腳村崁腳60號、61號房屋之坐落基地即編號38（甲）、38（乙）、36（丙）、36（丁）有地上權登記請求權存在之反訴部分，提起上訴；其餘未據上訴人提起上訴部分，業已確定）。
二、得心證之理由：經核兩造所述，本件之爭點厥為：㈠被上訴人以上訴人無權占有請求拆屋還地是否有理由？㈡上訴人請求確認地上權登記請求權存在是否有確認之法律上利益？其請求有無理由？茲分別論述之：
㈠上訴人係無權占有系爭土地，被上訴人得請求拆屋還地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
對於妨害其所有權者，得請求除之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。經查，系爭土地業經登記為被上訴人所有，而訴外人郭元占用如原審判決附圖所示編號36（甲）、38（甲）、38（乙）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳60號房屋，上訴人甲○占用如原審判決附圖所示編號36（丙）、36（丁）、39（戊）、39（己）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳61號房屋，上訴人丁○○占用如原審判決附圖所示編號42（丙）、42（丁）、42
（戊）、42（庚）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳62號房屋，訴外人陳金德占用如原審判決附圖所示編號42（甲）、42（乙）部分，興建台北縣萬里鄉崁腳64號房屋，而訴外人郭元、陳金德分別於72年、86年間死亡，上訴人己○○、癸○○、壬○○、子○○、丑○○為訴外人郭元之全體繼承人，上訴人庚○○、寅○○為訴外人陳金德之全體繼承人等事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記第二類謄本、台北縣汐止地政事務所96年11月15日北縣汐地測字第0960013930號函附土地複丈成果圖、相片27紙、戶籍謄本、繼承系統表、台北縣政府稅捐稽徵處淡水分處97年5月7日北稅淡二字第0970009299號函附系爭房屋稅籍證明書等件附於原審卷內可稽，復經原審於96年8月10日到場履勘屬實，自堪信為真實。上訴人就系爭土地並無合法占有使用權源存在，依前揭規定，被上訴人訴請上訴人拆除其坐落在系爭土地上之房屋，並將系爭土地返還給被上訴人，自屬有理，應予准許。
⒉上訴人抗辯其等以時效取得地上權登記請求權在本件訴訟
中已提起反訴，並非無權占有云云，經查：按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過其此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」（最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照）；又最高法院80年6月4日80年度第2次民事庭會議提案：「占有人主張因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，地政機關受理後，經土地所有人於土地法第55條所定公告期間內提出異議，地政機關乃依同法第59條第2項規定予以調處，嗣土地所有人不服調處，於接到調處通知後15日內提起訴訟，主張占有人為無權占有，請求其拆屋還地，此際占有人占用該地，有無正當權源？」，會議公決認為：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5次民事庭會議決議應予補充」。至於實體審查時效取得地上權之時點為何？最高法院88年度台上字第1729號判決認為：「因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。」故實務多數見解係以土地所有人之起訴為判斷之時點。（最高法院88台聲字第203號裁定，86年度台上字第3140號判決、85年度台上字第829號判決，83年度台上字第8號判決、80年度台上字第1212號判決等採相同見解）。本件上訴人己○○、甲○抗辯其已時效取得地上權登記請求權云云，然上開2人均係在被上訴人提起本件拆屋還地之訴後，始向地政機關申請為地上權登記，為兩造所不爭，依前揭實務見解，本院毋庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體之審酌，則上訴人占有系爭土地仍屬無權占有，其此部分之抗辯難以採信。
⒊又系爭土地登記為被上訴人所有，已如前述，則被上訴人
本於物上請求權訴請無權占有之人拆屋還還地，本係權利之正當行使，何來權利濫用或惡意之言？是上訴人以此置辯，亦非可採。
㈡上訴人己○○、甲○請求確認地上權登記請求權存在有確認之法律上利益，但其確認之請求則無理由。
⒈按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。本件上訴人占有被上訴人系爭土地，被上訴人以上訴人無權占有為理由，提起本件拆屋還地之訴，上訴人己○○、甲○則以其等已因時效取得地上權登記請求權，非無權占有而足以排除被上訴人拆屋還地之請求，提起反訴請求確認地上權登記請求權存在，既為被上訴人所否認，即非無受確認判決之法律上利益，依前揭規定，上訴人於原審提起之反訴尚稱合法。
⒉按地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條之規定
，應為以行使地上權之意思，20年間（10年間）和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物竹或木者（而其占有之始為善意並無過失），方得請求登記為地上權人。又「占有他人之土地建築房屋，有以無權占有之意思為之者，有以所有之意思為之者，非必皆以行使地上權之意思而為占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任。」（最高法院89年度台上字第2247號判決意旨參照）因此主張時效取得地上權，自需舉證證明其以行使「地上權」之意思而占有系爭土地。
經查:
①本件上訴人己○○、甲○分別繼續占用系爭土地如原審附
圖所示編號38（甲）、38（乙）、36（丙）、36（丁）部分，業已超二十年以上之事實，固為兩造所不爭執；惟占有人之占有依民法第944條第1項規定：「占有人推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者。」故占有係推定以所有之意思而占有。按占有他人之土地建築房屋之原因不一，有以所有之意思為之者，有以無權占有之意思為之者，有誤認他人之土地為自己所有者，尚難只以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任（最高法院86年台上字第2464號、87年度台上字第1284號、89年度台上字第2247號判決意旨參照）。是上訴人所提之稅籍資料及用電證明等等，僅能證明系爭土地確由上訴人管理使用，尚不能以此證明其主觀上係以行使地上權之意思而占有，自無從遽為上訴人有利之認定。
②又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟此旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用，已如前述；蓋土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院88年台聲字第203號裁定意旨參照）。是以上訴人主張其在系爭土地上之房屋均超過二十年以上，更於96年9月間即已申請辦理地上權登記，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否為實體判斷云云，因其申請辦理地上權登記之時間，係在本件被上訴人向原審法院提起本訴請求之後，故其上述主張亦無足取。
③此外，本件上訴人並無法提出積極證據，證明其占有系爭
土地係本於行使地上權之主觀意思，尚難僅因其在系爭土地上蓋有房屋，且均超過20年以上，未支付任何租金，即認定其主觀上有行使地上權之意思，而據為上訴人有利之判決。基上，上訴人請求確認時效取得地上權請求權存在，難謂有理由。
㈢綜上所述，本件被上訴人依民法第767條之規定求為判命被
上訴人拆屋還地，原審判決被上訴人勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。另上訴人己○○、甲○於原審提起反訴請求確認因時效取得地上權登記請求權之部分，因無理由，原審判決予以駁回，上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，亦無理由，應予駁回上訴。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丁、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國97年12月15日
民事庭審判長法官李媛媛
法官李木貴法官林玉珮以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年12月15日
書記官洪福基附表┌────┬──────┬──────┬─────┐│上訴人│訴訟標的價額│計算式│第二審應繳│││││之裁判費│├────┼──────┼──────┼─────┤│己○○│4,119,924元│本訴部分：│62,682元││││(177＋985＋│││癸○○││169)×2700＝│││││3,593,700│││壬○○││反訴部分(依│││││上訴人主張)│││子○○││：│││││(985＋169)×│││丑○○││304×10%×15│││││＝526,224││├────┼──────┼──────┼─────┤│甲○│747,322元│本訴部分：│12,225元││││(89＋113)×│││││2700＋(72＋│││││67)×790＝│││││655,210│││││反訴部分(依│││││上訴人主張)│││││：│││││(89＋113)×│││││304×10%×15│││││＝92,112││├────┼──────┼──────┼─────┤│丁○○│139,040元│（69＋7＋79│2,160元││││＋21）×790│││││＝139,040││├────┼──────┼──────┼─────┤│庚○○│97,170元│（65＋58）×│1,500元││││790＝97,170│││寅○○││││└────┴──────┴──────┴─────┘