裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第427號刑事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決92年度簡上字第427號上訴人丙○○
乙○○男44歲（民國00年0月00日生）上列上訴人因賭博案件，不服本院中壢簡易庭92年度壢簡字第90
2號，92年8月1日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第871號）提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丙○○上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○原係夫妻關係，基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國91年5月初某日起至同年月22日止，連續提供桃園縣中壢市○○○街○○○號其等經營之「好嘉園便利商店」地下室，並聚集甲○○、 紀錫露 及不特定友人在該地下室以推筒子及打麻將方式賭博財物，其二人抽頭營利4次；其中推筒子之賭博方式，係以麻將牌或撲克牌為賭具，由賭客輪流作莊，其餘賭客以新台幣（下同）1000、2000元到1000
0元不等之金額下注，每人每次取2張牌比大小，贏家抽出數百元不等予乙○○、丙○○為抽頭金；打麻將之賭博方式，係以麻將牌為賭具，每4圈由賭客抽出600元予乙○○、丙○○為抽頭金。甲○○於91年5月22日20時許至翌日凌晨3時許，至前開地點與乙○○、紀錫露及不詳姓名之蔡姓成年男子賭推筒子，賭輸蔡姓男子170餘萬元，扣除其自備賭資40餘萬及先前所嬴之20餘萬元，尚積欠102萬元。嗣因該蔡姓男子恐甲○○無力還債，乃轉而要求乙○○及丙○○擔保，乙○○、丙○○為恐甲○○不願負責，乃要求甲○○簽發面額102萬元之本票1紙交付乙○○、丙○○收執，其後又於同年月24日15時許，約甲○○再至上址，並請紀錫露及另又兩名男子到場，要求甲○○簽下6張，其中5張面額20萬元，1張2萬元，合計102萬元之本票，替換前述102萬元本票，以資清償前開賭債。嗣因甲○○無力清償，乃向檢察官告訴乙○○、丙○○、紀錫露妨害自由（此部分檢察官認為尚無積極證據足以證明，其中紀錫露部分另為不起訴處分，乙○○、丙○○部分認與前開賭博犯行有裁判上一罪關係，諭知不另為不起訴處分）。
二、案經甲○○向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官告發偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○、丙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其等陳述，逕行判決，核先說明。
二、被告於本院準備程序中均矢口否認有前述犯行，其中被告乙○○辯稱：「我確實從頭到尾都沒有抽頭，我只是找幾個朋友來打麻將、賭博而已。」等語，被告丙○○則辯稱：「我不在場，我在一樓樓上經營便利商店，他們在地下室玩，我沒有參與。」等語。
三、本院查：㈠被告乙○○、丙○○於前述期間、提供其等經營「好嘉園便
利商店」之地下室，聚集證人甲○○、紀錫露及不特定友人在該處以如事實欄第一項所示之推筒子及打麻將方式賭博財物4次，其中證人甲○○於91年5月22日當晚（至翌日凌晨）在該處賭博輸予一蔡姓男子170餘萬元，由被告乙○○擔保， 曾某 乃要求證人甲○○先簽發102萬元本票1張，其後又要求簽發6張，其中5張面額20萬元，1張2萬元，合計
102萬元之本票予被告乙○○、丙○○收執，惟因證人甲○○無力清償，乃由被告丙○○執前開本票向本院聲請裁定准予強制執行等情，業據其二人於91年12月20日檢察官偵訊時及本院準備程序時坦承在卷（他字卷第61至63頁、準備程序筆錄第5頁），核與證人甲○○於警訊、檢察官偵訊時證述之情節相符，並有證人甲○○簽發之102萬元本票正本1張、20萬元本票影本5張、2萬元本票影本1張及本院91年票字第3496號民事裁定影本1份（他字卷第13至15、22、23、33至
35、62、63頁）。㈡又證人甲○○與案外人紀錫露、前開蔡姓男子等人在前開處
所賭博財物時，被告乙○○、丙○○二人均有以如事實欄第一項所示之方式抽頭營利等情，亦據證人甲○○於91年12月20日檢察官偵訊時陳述明確。被告乙○○對此亦陳稱：「（是否有抽頭？）這些錢是他們讓我買飲料的錢。」，被告丙○○則供稱：「每次自摸一百元，還要買檳榔、香煙。」等語（他字卷第61至63頁）。由此足見被告乙○○、丙○○於證人甲○○等人賭博財物時，向贏錢之人抽取部分賭資之事實明確。而依證人甲○○91年5月22日當日輸贏之紀錄觀之，其當日先嬴20餘萬元，後輸170餘萬元，二者合計將近
200萬元，依證人甲○○、被告丙○○所述抽頭方式，以保守估計，每萬元抽100元，被告乙○○、丙○○當日就證人甲○○輸贏部分之抽頭金將近20000元，遑論其餘賭客輸贏所抽取之部分。是被告乙○○、丙○○縱有提供少許價值之飲料、香菸、檳榔等之情形，此乃其等經營賭場所支出之成本（如同房租、水電費），尚難以之認為賭客交付之金錢，係委請被告購買前述飲料等物品之用，故被告前開所辯，縱然屬實，亦不影響其等抽頭營利之事實。
㈢被告丙○○於本院準備程序時雖稱：伊僅在一樓經營雜貨店
而已，未參與賭博等語。惟被告丙○○確有參與抽頭之情事，且證人甲○○簽發前述7張本票時，被告丙○○均在場等情，業據證人甲○○於檢察官偵訊陳述在卷。再者，證人甲○○簽發之前述6張本票係由被告丙○○向本院聲請裁定准予強制執行，亦有前開民事裁定影本可稽，顯見被告丙○○對本件牽涉極深。是證人甲○○稱被告丙○○抽頭等語，應屬實情。被告丙○○前開所辯，亦係卸責之詞，不足採信。㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○前述賭博犯行，均堪認定。
四、核被告所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告間就前述犯行有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又其等所為
4次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博行為，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又其二人係一行為同時觸犯前述二罪，為想像競合犯，應從其情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。原審參酌上情，依刑法第28條、第56條、第268條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（贅引同法第38條第1項第2款）規定，判處被告丙○○有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告丙○○徒執前詞，提起上訴，指摘原判決認事不當，尚無理由，應予駁回。至於被告乙○○部分，原審據以論罪科刑，固非無見。然查被告乙○○、丙○○經營之「好嘉園便利商店」固係公眾得出入之場所，惟其地下室並非當然即係公共場所或公眾得出入之場所，參酌被告乙○○邀集前來聚賭之人係店之舊識、常客，如證人甲○○，或係其親戚，如案外人紀錫露，且聚賭之時間係深夜或凌晨，多非在其商店營運之期間內，而其等每次輸贏為數十萬（如被告乙○○於91年12月20日檢察官偵訊時稱「其也輸甲○○好幾十萬」）或一、二百萬元（如證人甲○○同年5月22日睹輸之情形），依常理自不可能讓不相干之人士進出。
從而，前開「地下室」顯然非公共場所或不特定之人得以任意出入之公眾得出入之場所。則被告乙○○在該處與證人甲○○等賭博財物，尚難構成刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。本件公訴意旨雖有敘及被告乙○○於91年5月22日與證人甲○○在前開地下室賭博財物，惟並未認定該處所係「公眾得出入之場所」，亦未認定被告乙○○在該處賭博財物，涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。原審遽以認定被告乙○○另涉連續普通賭博罪，且與前開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪間有想像競合犯關係，尚有未洽。被告乙○○上訴否認其有抽頭圖利之情形，尚不足採，固如前述。惟原審判決就被告乙○○部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、犯罪之所得、犯罪後一律飾詞狡辯，態度不良等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段，刑法第28條、第56條、第268條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官李允煉到庭執行職務。
中華民國94年1月19日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官鄭吉雄法官潘進順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玉芬中華民國94年1月20日附論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。