裁判字號：最高法院89年台上字第6645號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六六四五號
上訴人乙○○選任辯護人 林明輝 律師上訴人甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更（一）字第一一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度少連偵字第四四九號、八十三年度少偵字第九十五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於民國八十二年十二月中旬某日、八十三年二月九日下午八時許，及同年月十二日下午七時許，連續三次在台北縣板橋市○○路某巷口等處，以每包新台幣一千五百元之價格，非法販賣安非他命予 高貴民 供其非法吸用，每次一包（邱、吳二人共同實施犯罪之情形詳如原判決附表所載）。 嗣高貴民 被警方發覺有吸用安非他命，向台北縣警察局新店分局深坑派出所供出安非他命來源，警方即指示其與乙○○聯絡，佯稱購買安非他命，高貴民即以乙○○所有000－000000號呼叫器，與之約定交貨時間、地點，而於八十三年二月二十四日晚上十一時許，乙○○、甲○○承前共同販賣安非他命之概括犯意，由乙○○依約命甲○○持安非他命二包前來，在台北縣板橋市○○路某巷口，當場為埋伏之警員查獲而未遂，並在 吳某 身上查獲安非他命二包，毛重一‧三一公克，淨重○‧四九公克（送驗後剩餘淨重○‧二七公克），旋即由甲○○帶同警方人員，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號賴○惠家中查獲乙○○等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人等共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等否認犯行，為諉責之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以：（一）證人高貴民既稱乙○○回call說伊在三民路打麻將，則若能調出乙○○打麻將地點之電話，必可證明乙○○是否有與高貴民聯絡，且證人高貴民復稱乙○○要伊至三民路附近再打電話，若能查明高貴民打何支電話聯絡，亦可證明高貴民之證詞是否為真，原審就此重要證據疏未依職權調查，有審判期日應調查之證據未予調查之違法。（二）台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第五五九五號不起訴處分書僅能證明張○卿等人未刑求，並不代表其他上訴人等不知姓名之警員未刑求，且該不起訴處分書亦記載上訴人確有右手肘瘀血之傷勢，上訴人等謂遭刑求之事，並非無的放矢，原審未為調查，亦有違誤。（三）原判決附表載明上訴人等共同實施犯罪之情形三次，理由欄第三段則認定上訴人先後四次販賣安非他命，惟理由欄第四段又稱上訴人販賣安非他命三次，有理由矛盾之違法。（四）原判決理由欄第四段記載：「原判決未依刑法第十八條第二項規定，減輕其刑，尚嫌苛刻」。既認前審判決未依刑法第十八條第二項規定，減輕其刑，惟其所處之刑度竟與前審判決相同，所載理由有所矛盾。（五）原判決理由欄第五段載明：「同日晚間八時許乙○○係在家，尚未與林○成等外出跳舞」，以乙○○家住台北縣土城市，距原審認定之販賣地點即台北縣板橋市○○路至少三十分鐘車程，則其如何在「八時許在家」又於「八時許」在板橋市○○路巷口販賣安非他命，原判決有理由矛盾之違法。（六）證人林○成於一審證稱八十二（八十三之誤）年二月九日傍晚去租車，車禍時間大觀派出所應有報案紀錄，原審未向車行調取租車資料及向大觀派出所調取報案紀錄，有審判期日應調查之證據未予調查之違法等語。惟按：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權。原判決並非僅以證人高貴民之證述為不利上訴人等之唯一證據，乃併參酌高貴民家中打此呼叫器號碼一節，有警員張○卿提出之電話通話紀錄一份在卷可參，而其中0000000號為高貴民家之電話，乙○○亦供承000－000000號為其母親持用之呼叫器號碼，且據證人即警員張○卿於一審審理中，對於高貴民如何打呼叫器與上訴人乙○○聯絡，及如何查獲上訴人甲○○等人，亦證述綦詳，認證人高貴民之證詞可採，已據原判決敘明綦詳，當無庸再為無益之調查，上訴意旨猶以原審未依職權調查乙○○打麻將地點之電話，及查明高貴民打何支電話聯絡，指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，不得據為適法之第三審上訴理由。
（二）上訴人等指控證人即承辦警員張○卿等人刑求一節，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第五五九五號處分不起訴在案，且上訴人等於原審仍無法指出係遭其他何位警察人員刑求，原審因而認上訴人等空言指摘警察刑求，顯無可採，均據原判決敘明，上訴人等執此指摘原審未為調查，自非合法之第三審上訴理由。（三）原判決附表雖載販賣行為三次，惟其理由第三段已載明：「……附表所示三次販賣安非他命既遂之行為……」（原判決第八頁倒數第三行），至第四段雖載：「……販賣安非他命前後三次（，）每次僅一包……」，惟上訴人等第四次未遂部分，被查獲之安非他命為兩包，並非一包，足認原判決該二部分敘述均指上訴人等販賣既遂情形，再原判決理由欄第三段稱上訴人等先後四次販賣安非他命，乃指三次既遂及一次未遂情形而言，此參其先後文記載：「……其先後四次販賣安非他命既遂、未遂之犯行……」甚明（原判決第九頁第二行），上訴意旨指摘原判決有理由矛盾之違法，要非適法之第三審上訴理由。（四）原判決理由欄第四段記載：「原判決未依刑法第十八條第二項規定，減輕其刑，尚嫌苛刻」。所指原判決指第一審判決而言，並非原審之前審判決。本件第一審法院未依刑法第十八條第二項規定，減輕其刑，均判處上訴人等有期徒刑五年二月，原判決認尚有不當，依法減輕其刑，各處有期徒刑二年七月，顯較一審判決量刑為輕，上訴意旨指原判決所處之刑度竟與前審判決相同，所載理由有所矛盾，尚有誤會，不得據為合法之第三審上訴理由。（五）原判決理由欄二之（五）段記載：「同日晚間八時許乙○○係在家，尚未與林○成等外出跳舞」，又記載於「八時許」在板橋市○○路巷口販賣安非他命，既均載稱為當晚八時許，而非載明準八時正，自非指該二行為係於當晚八時正同時進行，況乙○○家住台北縣土城市，距販賣地點即台北縣板橋市○○路，車程既非甚遠，原審認定非不能於該時地販賣安非他命，仍無理由矛盾之違法可言，為此爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。（六）上訴人等於原審並未請求向車行調取租車資料及向大觀派出所調取報案紀錄，況原判決以證人 徐文龍 於一審證稱：約七時四十分許租得上開車子等語，綜合相關證據資料，認上訴人乙○○租得車子後，尚非不得於同日晚間八時許在板橋市○○路販賣安非他命予高貴民。又證人林○成所稱車禍時間為八十三年二月十一日，並非上訴人等之犯罪時間即同年月十二日，為證人林○成於原審所不否認，並有車禍和解書影本在卷可憑，原審未向車行調取租車資料及向大觀派出所調取報案紀錄，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，上訴意旨所為指摘，殊非第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月七日
Ｋ