裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2834號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2834號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳武風上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第3008號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之藥錠玖顆均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經判定無繼續強制戒治之必要，於97年5月19日釋放，並由檢察官以97年度戒毒偵字第144號為不起訴處分確定。另因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1258號判處有期徒刑6月及2月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1538號駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1595號判處有期徒刑6月及3月，應執行有期徒刑8月；前揭罪刑經本院以99年度聲字第3818號裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定，經入監執行，101年1月6日因縮短刑期假釋出監，俟至101年3月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年7月19日上午11時51分許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方法，非法施用第一級毒品1次。嗣於101年7月19日，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附正修科技大學超微量研究科技中心於101年8月3日所出具之尿液檢驗報告（警卷第3頁），係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，而法務部調查局102年2月7日調科壹字第00000000000號鑑定書（本院卷第18頁、第19頁），則係本院依被告、檢察官聲請將其所提出之藥品委託主管機關鑑定而出具之鑑定報告，依前開說明，均具有證據能力。
(二)本判決所引用之其餘證據，均為警方在調查過程依法作成及本院依法調取或函詢相關機關附卷之資料，檢察官、被告對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦承其於上開時、地經警採尿，並對於該尿液檢體係由其本人親自封蓋、採尿過程之正確性均不爭執，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於驗尿前，因腰部椎間盤坐骨神經痛發作，沒辦法，吃了榮總醫師之前開給伊父親之止痛藥，以及導睡藥，可能因此尿液才有嗎啡陽性反應，伊不知道那是含有嗎啡成分的藥，若伊有吸毒的話，怎會主動跑去警局驗尿云云。經查：
(一)被告於101年7月19日11時51分許為警所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局霧峰分局之應受尿液檢體採集送驗紀錄表、毒品尿液真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）各1紙附卷可稽（見警卷第2頁至第5頁）。又鑑定機關以免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認；而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函文可資參照。
本件係由正修科技大學超微量研究科技中心係以酵素免疫分析法（EIA）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認複驗，結果分別呈鴉片類代謝物及嗎啡陽性反應。準此，被告尿液檢體中含有嗎啡反應，應無疑義。
(二)被告雖以其有施用止痛藥，可能因此有陽性反應等語為辯，並當庭提出藥錠10顆為憑，然而：
1、被告於本院審理時已供稱：「（問：你出獄後有無在外面的診所看過坐骨神經痛？）沒有」等語（見本院卷第40頁背面），又其於本院102年4月18日言詞辯論終結前，尚無法提出其在經警採尿前有「腰部椎間盤坐骨神經」發作疼痛之具體證明及前揭藥錠之完整藥包等資料，則被告確否因病痛自行服用前述藥錠而致尿液檢體產生嗎啡反應，已不無疑問。
2、本院雖依檢察官及被告提出之聲請，將前揭藥錠10顆經送請法務部調查局檢驗，鑑驗結果認「一、送驗藥錠10顆，經檢視藥錠外觀大小及顏色均一致，隨機抽樣1顆檢驗發現含第一級第9項毒品嗎啡成分。二、單純服用上開藥錠檢品所排出之尿液，可能檢出如來函附件正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）之嗎啡陽性反應結果」，並可確定前揭藥錠應是醫生開的處方止痛嗎啡藥錠，有法務部調查局102年2月7日調科壹字第00000000000號鑑定書及本院102年2月20日電話紀錄表在卷可參（詳見本院卷第18頁及第21頁）；又據卷附之個人除戶資料查詢結果、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院102年3月8日中榮醫企字第0000000000號函及病歷等資料，可知被告之父親 陳燈山 確實罹患前列腺癌病症，已於101年4月29日過世，其生前最後1、2次至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院就診時（即101年4月18日門診及101年4月25日至同年月29日住院），曾因病痛經該醫院醫師開立藥物，其中包括止痛之口服嗎啡；而以此推認被告所供其驗尿前曾服用前揭藥錠之詞尚非無憑。然查，醫師開立含嗎啡之麻醉藥品，屬管制藥品管理條例、管制藥品分級及品項規範之第一級第9項之管制藥品，嗎啡藥品之供應，需有醫師處方箋，或依管制藥品管理條例第11條之規定：「供應含管制藥品成分屬醫師、藥師、藥劑師指示用藥者，應將領受人之姓名、住址、所購品量、供應日期，詳實登錄簿冊。但醫療機構已登載於病歷者，不在此限」，否則即為非法，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年8月10日管檢字第0000000000號函文可資參照，故被告本身未經醫師診斷病情並開立處方箋，卻擅自服用他人藥品，其行為已難認合法。況據被告於本院審理時供稱：「（問：醫生開止痛藥給你父親時，你是否知？）我知道有開止痛藥。每次我跟去的話，醫生都有開止痛藥給我的父親。醫生沒說那是什麼止痛藥。」、「（問：你有無領過這個止痛藥？）有，那都是一包一包的，我也有簽名。」、「（問：醫生要開這個止痛藥給你父親時，你有無在場聽聞？）有。」「（問：醫生怎麼說？）我父親因為癌症很痛，所以醫生有說要什麼止痛，我當時也在場。」、「（問：爸爸是攝護腺癌過世，醫師所開的口服或針劑止痛藥給爸爸，服用或施打，裡面含有嗎啡的成分，這是一般人應有的常識，你為何會在父親過世後，未經醫師診斷給藥，逕自拿爸爸上開含有嗎啡成分的止痛藥來服用？）我的腰有椎間盤坐骨神經痛，發作起來很痛，我沒辦法，臨時家裡有爸爸留下來的止痛藥，我才拿來吃。」、「你既然說你坐骨神經痛，為何不用看醫生？）那是發作起來的時候，連走路都沒辦法走，什麼時候會痛我不知道，我是有痛的時候才去吃藥。監獄的醫生有跟我說什麼止痛藥，打止痛針對我身體不好，如果長期服用監獄開給我的止痛藥，對我身體不好，要痛的時候才吃。」等語（詳見本院卷第39頁至第41頁），復參以行政院衛生署96年1月5日署授管字第0000000000號函修訂之麻醉藥品用於癌症末期患者居家治療注意事項：「…六、藥局於交付麻醉藥品時，應辦理下列事項：（一）應核對領藥人身分，並紀錄其姓名、年齡、性別、住址、電話等資料，無誤後請領藥人於麻醉藥品專用處方箋上簽名，但病患本人無法親自領藥時，可由家屬代理。（二）發給麻醉藥品居家治療用藥紀錄表（格式如附件二），並告知填寫方式及複診時應攜帶該紀錄表交給診療醫師檢視。診療醫師發現其未按規定確實填寫，應告知病患配合，並於再處方麻醉藥品時，酌予減少交付天數；情節重大者，並應拒絕再處方交付麻醉藥品。（三）應責成病患及其家屬，未用完之藥品如不再使用時，應併同麻醉藥品居家治療用藥紀錄表繳（寄）回。如親自繳回應即會同銷燬，如寄回，應由醫療院所之麻醉藥品管理人員戶同其他有關人員銷燬。」之規定（見本院卷第43頁、第44頁），堪徵被告對於其於專用處方箋簽名而代理領取之前揭藥錠，係醫師針對已罹癌病重疼痛難耐之病患所開立含有嗎啡之管制藥品乙節，並非全然不知，其卻捨就醫取藥之途而逕為服用前揭藥錠，實難謂無施用嗎啡之故意。是其上開所辯，顯屬矯飾之詞，要難採信。從而，被告於101年7月19日11時51分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，非法施用第一級毒品1次之犯行，堪可認定，應予依法論科。
三、按海洛因、嗎啡屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告前因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1258號判處有期徒刑6月及2月，應執行有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第1538號駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第159號判處有期徒刑6月及3月，應執行有期徒刑8月；前揭罪刑經本院以99年度聲字第3818號裁定合併定應執行有期徒刑1年1月確定，經入監執行，101年1月6日因縮短刑期假釋出監，俟至101年3月14日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再犯本案之罪，惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、具有高中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案鑑驗所餘之藥錠9顆，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，有上開法務部調查局102年2月7日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之藥錠1顆，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年5月2日
刑事第七庭審判長法官許冰芬
法官林慧欣法官王怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳貴卿中華民國102年5月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。