裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第101號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第101號聲請人即受判決人 張仕豪 上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院99年度上更㈠字第174號中華民國99年11月23日確定判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度偵字第2954號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠證人 邱麗琴 指證之前後供述不一，顯有瑕疵，並非無疑，證
人邱麗琴於更一審最後供述其手機非親自交予被告（即聲請人），是由其友人綽號 老狂 之男子（下稱：老狂）與被告直接面談，故其過程，證人邱麗琴未當面參與，其結果是老狂事後告知，原判決採信證人邱麗琴之供述，而未積極調查老狂之證述以明事實，遽認被告有罪，判決顯有調查證據不完備之違法。
㈡查被告雖有承認拿些微自己施用之毒品給予老狂，惟被告當
時會給予老狂毒品之動機，是基於老狂將證人邱麗琴之手機借予被告使用，而非如證人邱麗琴所述，是其將手機予以抵押，先換取1000元之價值毒品而形成對價關係，故被告承認有交付毒品予證人邱麗琴，此部分承認之動機係基於主觀上已知曉證人邱麗琴當日偕老狂一同前往被告處，而被告會知曉偕老狂前來的是證人邱麗琴，係老狂告知被告，至於證人邱麗琴供述僅提到欲以手機暫時抵押取得對價毒品，而未提及被告確有曾向她商借手機一事，是因「當時被告是向老狂商借手機」，手機當然是由證人邱麗琴交予老狂，故證人邱麗琴自無已知曉其手機由老狂借予被告，而證人邱麗琴供述其手機用於抵押，是老狂告知，然事實是否真如證人所述？應由老狂供述方能明確。又證人邱麗琴證稱因沒錢購毒，又逢毒癮發作，故欲以手機暫抵押換取毒品，此部分手機抵押毒品之意圖，僅能突顯證人邱麗琴之獨立意圖，何能含括被告有此合意，況並無任何積極證據顯示被告與證人邱麗琴於事先已合意手機抵押毒品後，嗣後再以1000元來換回手機，原審未細酌釐清全案可議之情、可疑之證，遽認被告所涉販賣第1級毒品之罪成立，而非是輕於販賣第1級毒品罪即無償轉讓毒品罪，其認事用法偏頗，有違背事實之違誤。
㈢新證據方面：
本案另一重要證人老狂係與被告直接交涉之人，被告當時因不知其真實姓名及確切住居所（經查老狂之真實姓名為吳明鴻，現於屏東監獄執行中，執刑呼號：1965），故於本案審理時無法提出有利反證即老狂之證述，故迫使原審採信證人邱麗琴之證詞，認被告販賣第1級毒品罪成立而受判決有罪。而按證據之區分、認定（即真偽）為人證、事證、物證，其關聯性應當符合常情之事理，今被告之本案未釐清之待證事實，即是手機是用於抵押？抑或出借？被告所涉責任歸屬是販賣毒品？抑是無償轉讓毒品？恐需佐以老狂之證詞，方能知曉。被告自遭受此重罪判決以來，心中之冤怨難平，故積極尋找有利之證據，今被告訪查後得知老狂之真實姓名及確切住處，係屬人證之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審云云。
二、按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
三、經查：㈠本件原確定判決依憑證人邱麗琴於偵查、第一審與上訴審所
為向聲請人購買海洛因之證言，及聲請人在第一審與原審（即更㈠審）坦承在邱麗琴所述之時間與地點交付海洛因等不利於己之供詞等證據，資以認定聲請人確有原確定判決所記載之犯罪事實。對於聲請人在原審矢口否認有任何販賣海洛因之犯行，所辯：伊於與邱麗琴「見面之前」，已向邱麗琴「商借」門號0000000000號之行動電話，並獲得邱麗琴應允，嗣於民國97年2月間某日與邱麗琴在台南縣永康市（現為台南市永康區）永大夜市附近見面後，邱麗琴向 伊索 討海洛因，伊乃免費提供海洛因予邱麗琴施用，該行動電話與伊免費提供海洛因予邱麗琴之行為無涉，伊之行為，應僅成立「轉讓第一級毒品罪」云云。如何與事實不合，俱非可採，已在判決內逐一指駁，並詳述其證據取捨及判斷之理由。且敘明邱麗琴就其向聲請人購買海洛因過程所為陳述，於細節上雖略有出入（即證人邱麗琴未於偵查及原審敘及上述抵押系爭手機並買受海洛因係透過綽號「老狂」之友人，與該證人於本院上訴審所證情節略有出入），然就其於97年2月間某日，在台南縣永康市○○路夜市附近，持上揭行動電話抵押而向聲請人購買新台幣（下同）1000元之海洛因1包部分，始終如一；及聲請人於原審供承於上述時地，透過邱麗琴之綽號「老狂」之男友與證人邱麗琴「互為系爭手機一支及海洛因一包之交付」之事實，而邱麗琴亦證稱於同一時地，以上揭行動電話抵押，向聲請人取得價值1000元之海洛因之事實，自足以補強邱麗琴所為不利聲請人之證言屬實無訛等旨綦詳。本件原確定判決另說明：證人邱麗琴始終陳述以系爭手機抵押向聲請人購買海洛因之事實，「從未敘及聲請人曾於上述時地見面前向其借用系爭手機之情」（見偵卷第10-11頁、原審卷二第27-32頁、本院上訴卷第78-79頁），益徵聲請人前揭辯解無足採信。又本件原判決經綜合調查證據之結果，認定聲請人與邱麗琴之間確有以1000元出售海洛因之「合意」，並已完成交付，且敘明聲請人行為時如何具有營利之意圖，雖非本於以物易物而交付上揭行動電話，且尚無實際所得（即嗣後未取得價金），然仍無礙其營利意圖之認定等旨，因而論聲請人以販賣第1級毒品之罪。
㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法。又供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。查原確定判決已就上開聲請人販賣第1級毒品罪之證據資料詳加調查，並依憑調查證據之結果，說明其證據取捨及判斷所得心證之理由，而認定聲請人有販賣第1級毒品之事實，此乃法院職權行使之範圍。是原確定判決所為之論斷及說明，核與證據法則無違，亦無理由不備之違法情形存在。聲請人上揭聲請意旨㈠㈡，無非指摘原確定判決證據之取捨及事實之認定有何違誤之處，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據」之要件不合，顯非合法再審理由。
㈢又聲請人聲請意旨㈢所謂發現新證據即人證「綽號老狂之吳
明鴻」一節，因聲請人既在原審審理中供承於上述時地，透過邱麗琴之綽號「老狂」之男友與證人邱麗琴「互為系爭手機一支及海洛因一包之交付」之事實，則該所謂新證據「顯係在原判決前即已存在」，亦為聲請人當時所明知，顯非判決後始行發見；另證人邱麗琴前因聲請人之聲請調查證據，既於本院上訴審到庭具結證稱：「有一天我身體不舒服的時候到被告他那裡，我有將手機連同號碼交給他，然後換取一包藥。」、「我當時是將手機、號碼交給『老狂』（台語發音），『老狂』是中間人，然後我坐在車上等，由『老狂』下車去向被告拿藥，然後『老狂』回來之後就將藥給我，並對我說拿手機向被告先抵押，先拿一包藥；因為我們那時候都沒有錢，等到有錢的時候再將手機贖回。（問：你今天所言與地院98年12月18日所言並不一致，當時並沒有講到男朋友的事情？）『老狂』他不是我的男朋友，只是我吃藥的朋友，當時因為有吃藥，所以在很難過的情形下忘記了，今天被告有提到，我才想到那個人」等語（詳本院上訴卷第78頁背面、第79頁背面），則聲請人上開所謂新證據，顯非「事實審法院判決前未經發現，不及調查斟酌」之證據，核與前述「嶄新性」要件不符，自不得據為聲請再審之原因。況聲請人本件聲請意旨之理由係稱「當時被告是向老狂商借手機」云云，核與聲請人於原審所辯：伊於與邱麗琴「見面之前」，已向邱麗琴「商借」門號0000000000號之行動電話，並獲得邱麗琴應允云云，完全不合。
四、綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，其再審之聲請，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年8月28日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡双財中華民國101年8月28日