裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第430號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃煜哲選任辯護人吳宜星律師
洪明儒律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(99年度偵字第23329號)，本院判決如下：
主文黃煜哲犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之行動電話貳支(分別搭配門號0000000000號、0000000000號，各含SIM卡壹張)沒收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、黃煜哲(綽號「 小胖 」、「 阿哲 」)明知MDMA(俗稱搖頭丸)、 愷他 命(Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命)均具成癮性、濫用性及對社會危害性，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，未經許可，均不得非法持有、販賣，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命牟取差價利潤、轉讓偽藥愷他命之犯意，分別為下列犯行：
(一)於民國99年9月24日晚上8、9時許，由 方識為 以公用電話與其所有門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品愷他命交易事宜，隨即於同日稍晚，在約定之臺中市○區○○路4段70號「嘉年華KTV」附近，由黃煜哲以新臺幣(下同)2,000元之價格，販賣不詳數量之愷他命1包予方識為，方識為並當場交付2,000元予黃煜哲，而完成交易。
(二)於99年9月27日晚上8、9時許，由方識為以公用電話與其所有門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品愷他命交易事宜，隨即於同日稍晚，在約定之臺中市○區○○路4段70號「嘉年華KTV」附近，由黃煜哲以2,000元之價格，販賣不詳數量之愷他命1包予方識為，方識為並當場交付2,000元予黃煜哲，而完成交易。
(三)於99年9月30日晚上8、9時許，由方識為以公用電話與其所有門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品愷他命交易事宜，隨即於同日稍晚，在約定之臺中市○區○○路4段70號「嘉年華KTV」附近，由黃煜哲以2,000元之價格，販賣不詳數量之愷他命1包予方識為，方識為並當場交付2,000元予黃煜哲，而完成交易。
(四)於99年10月3日晚上8、9時許，由方識為以公用電話與其所有門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品愷他命交易事宜，隨即於同日稍晚，在約定之臺中市○區○○路4段70號「嘉年華KTV」附近，由黃煜哲以2,000元之價格，販賣不詳數量之愷他命1包予方識為，方識為並當場交付2,000元予黃煜哲，而完成交易。
(五)於99年8月初某日，由 李智傑 以門號0000000000號行動電話與其所有門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品愷他命交易事宜，隨即於同日稍晚，在約定之臺中市○○區○○路與臺中港路口附近，由黃煜哲以1,000元之價格，同時販賣MDMA1顆及愷他命1小包予李智傑，李智傑並當場交付1,000元予黃煜哲，而完成交易。
(六)於99年9月20日凌晨1時許，由李智傑以門號0000000000號行動電話與其所有門號0000000000號行動電話相互聯繫毒品愷他命交易事宜，隨即於同日稍晚，在約定之臺中市○○區○○路與臺中港路口，由黃煜哲以1,000元之價格，販賣愷他命1包予李智傑，李智傑並當場交付1,000元予黃煜哲，而完成交易。
(七)於99年10月8日凌晨3時26分至6時27分間，由 陳暐傑 以門號0000000000號行動電話與其所有門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午6時多，在臺中市○區○○路路旁，以將僅供單次施用份量之愷他命(無證據證明轉讓之第三級毒品愷他命數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克之數量)摻入香菸內交付陳暐傑點燃施用之方式，無償轉讓愷他命予陳暐傑1次。
二、嗣於99年10月8日晚間8時許，臺中市警察局第二分局(現已改制為臺中市政府警察局第二分局)警員在臺中市○區○○○路與學士路口執行巡邏勤務時，發現 許喬涵 進入 劉珅瑋 (所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另行起訴)所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車後不久即下車離去，形跡可疑，乃在後尾隨跟蹤該自小客車，行至臺中市○○○路與五常街口之便利商店前，發現該自小客車停車，方識為前往該車車旁，形跡可疑，遂趨前盤查，方識為供稱其正欲向車內之乘客黃煜哲購買愷他命，經劉珅瑋、黃煜哲同意執行搜索後，在該自小客車扣得劉珅瑋所有之第二級毒品MDMA42顆、第三級毒品愷他命37包(含袋毛重120.65公克)、黃煜哲所有供聯絡販賣第三級毒品愷他命所用NOKIA廠牌、門號0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張)、及SAMSUNG廠牌、門號0000000000號之行動電話1支(含SIM卡1張)。嗣因警員逮捕黃煜哲後之偵辦期間，陸續有李智傑、陳暐傑等人撥打黃煜哲上揭門號之行動電話，表示欲向黃煜哲購買愷他命，而循線查悉上情。
四、案經臺中市警察局第二分局(現已改制為臺中市政府警察局第二分局)報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人方識為於警詢、偵訊時、證人李智傑、陳暐傑於警詢時所為之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、指定辯護人於本院準備程序時同意引為審判期日調查之證據，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及指定辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
(二)卷附行動電話門號對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料【見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第23329號卷(下稱偵查卷)㈡全卷】，係屬機械性紀錄特徵，乃透過電信公司之基地台接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄當屬非供述證據，且檢察官、被告及指定辯護人對於該等證據之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
(三)次按關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力(最高法院97年度臺上字第1401號、第6153號判決意旨可資參照)。扣案黃煜哲所有行動電話2支，係以物件之存在為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，當具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告黃煜哲於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱【見臺中市警察局第二分局中分二警偵字第0990028464號(下稱警卷)第10頁背面至第11頁背面、偵查卷㈠第7至8頁、第57頁、本院卷第27頁背面、第45頁】，核與證人方識為於警詢、偵訊時(見警卷第34至36頁、偵查卷第45至47頁)、證人李智傑於警詢時(見警卷第46至47頁)證述渠等與被告相互聯絡分別交易毒品MDMA、愷他命、證人陳暐傑於警詢時(見警卷第39至40頁)證述由被告將愷他命摻入香菸內無償轉讓予其施用等情節相符。而上揭證人等與被告皆無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊及本院審理中均未供述與上揭證人間有何積怨自明，渠等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，堪信渠等上開所述應非虛言。此外，並有被告所有門號0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯記錄各1份(見偵查卷㈡全卷)在卷可參。而上開雙向通聯紀錄，雖無法直接證明被告與上揭證人等是否有確實完成毒品愷他命之交易，惟比對前揭行動電話通聯記錄與證人李智傑、陳暐傑之證述，均有相當之關聯性，足以補強上揭證人等之證詞，而擔保證人李智傑前開所稱向被告購買毒品愷他命、證人陳暐傑證述被告轉讓愷他命之真實性。據上事證，足徵上揭證人方識為、李智傑、陳暐傑證述曾於上述時間，與被告相約交易毒品愷他命之證述應屬真實可信。
(二)復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告與證人方識為、李智傑間並無特別之親屬情誼，證人方識為、李智傑亦分別證述向被告購買愷他命、MDMA時，均有交付對價而均屬有償之行為，雖證人方識為、李智傑不知被告販入愷他命、MDMA之成本、交付之數量如何，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。又被告於行為時為年近30歲之成年人，對於販賣毒品屬重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命、MDMA以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？被告販賣毒品愷他命予證人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭各次販賣愷他命、MDMA、轉讓愷他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；次按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，犯罪事實之㈦部分，被告黃煜哲轉讓予證人陳暐傑之愷他命為結晶性粉末，顯非注射製劑，自非合法製造。查國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決、97年度上訴字第5472號判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、96年度上更㈠字第170號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852號、97年度上訴字第1701號、97年度上訴字第1711號判決可參，而被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓予陳暐傑之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法(查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪)，應優先適用藥事法處罰(臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院96年度臺非字第296號判決、96年度臺非字第3582號判決、97年度臺非字第397號判決意旨參照)。而就犯罪事實之㈦部分，並無證據足以證明被告轉讓予證人陳暐傑之愷他命數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量(「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上)，依前揭說明，自應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)次按MDMA、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，不得持有、販賣。核被告黃煜哲如犯罪事實之㈠至之㈣、之㈥所為，均係犯毒品危害防制第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實之㈤所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(MDMA)、第4條第3項之販賣第三級毒品罪(愷他命)；如犯罪事實之㈦所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告於前述各罪販賣、轉讓前分別持有MDMA、愷他命之行為，其持有MDMA、愷他命之低度行為應分別為販賣第二、三級毒品、轉讓偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就前揭犯罪事實之㈤之犯行，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。
(三)查刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照)。本案依本院認定之事實，被告於犯罪事實之㈠至之㈥所示之時間販賣MDMA、愷他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告所犯如犯罪事實之㈠至之㈣、之㈥之販賣第三級毒品犯行、如犯罪事實之㈤所犯之販賣第二級毒品犯行、如犯罪事實之㈦所犯之轉讓偽藥犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
(四)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；又所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言(最高法院98年度臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4735號判決參照)。經查：被告就犯罪事實之㈠至之㈣所載販賣第三級毒品愷他命予方識為部分，業於警詢時供稱：方識為每次向伊詢問有無愷他命可以拿，伊向他說有阿，伊幫你問看看，然後伊就向 劉珅偉 先購買後，再以同樣價錢轉賣給方識為，因為伊也有吸食，加上他會貼一些一半的錢給伊，所以才幫方識為購買毒品等語(見警卷第10頁背面至第11頁)、於本院準備程序時供稱：方識為的部分4次伊都認罪，起訴書記載賣給方識為的時間、地點、金額都沒錯等語(見本院卷第27頁背面)；就犯罪事實之㈤所載販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命與李智傑、犯罪事實之㈥所載販賣第三級毒品愷他命與李智傑部分，於警詢時供稱：伊有將伊施用剩下之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命以1,000元在臺中市○○路與中港路口賣給李智傑，但正確日期伊忘記了等語(見警卷第11頁背面)、於偵訊時供稱：
李智傑向伊買過2次，第1次是買愷他命跟搖頭丸，因為伊身上剛好有2顆，就賣他1顆500元，愷他命賣1,000元，是伊用剩下的，地點在河南路與中港路的銀櫃KTV。第2次也是在那裡，只有賣他愷他命，因為伊事先已經買好了，我們就大家一起施用，跟他收1,000元等語(見偵查卷第7頁)、於本院準備程序時供稱：犯罪事實之㈤部分伊認罪，愷他命和搖頭丸合起來向李智傑收1,000元、犯罪事實之㈥部分李智傑是買愷他命1,000元，起訴書記載時間、地點、金額都沒錯等語(見本院卷第27頁背面)，揆之上揭說明，堪認被告於偵訊及本院審理時就販賣毒品MDMA、愷他命犯行，均已自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則，最高法院著有27年上字第2615號判例可資參照。犯罪事實之㈦有關被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照)。從而，被告就犯罪事實之㈦轉讓愷他命予證人陳暐傑之行為，雖於偵查中及本院均自白不諱，惟因其所犯轉讓第三級毒品罪，與轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無再適用修正後毒品危害防制條例第17條，併此敘明。
(五)爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品愷他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣、轉讓愷他命、MDMA，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯罪之目的、販賣次數、販毒所得、品行、智識程度，於犯罪後坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至公訴人雖對被告具體請求合併量處有期徒刑7年8月以上之刑度，本院審酌被告犯罪後於警詢、偵訊時即坦認犯行，本案販賣次數為6次，均屬小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，其本身亦染有毒癮等情狀，認就被告量處如主文所示之刑，已足資懲儆，公訴人之求刑尚屬過重，併此敘明。
(六)沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」(最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照)；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收(最高法院92年度臺上字第5227號判決參照)。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，犯罪事實之㈠至之㈥所載被告販賣毒品MDMA、愷他命之各次所得金額，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表所示各該販賣愷他命犯行之各該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
2.又毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定(最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照)。扣案之SAMSUNG廠牌、搭配門號0000000000號及NOKIA廠牌、搭配門號0000000000號之行動電話機具各1支，係被告用以與上揭證人等聯繫販賣毒品愷他命事宜之工具，業據被告供認在卷；又上開門號之SIM卡各1張，係被告母親 顏玲玲 申辦後贈與被告，無庸返還一節，亦經被告於本院準備程序時供述明確(見本院卷第43頁背面)，因行動電話服務須以晶片卡即SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作為門號使用之介面，電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該SIM卡仍屬電信公司所有之物，應均依毒品危害條例第19第1項規定諭知沒收(因該等物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知)。至於扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話(各含SIM卡1張)，雖亦為被告所有之物，因本案未見被告有以此2支行動電話聯絡本案犯罪之事證，且無證據證明係供本案被告犯罪所用或預備或因犯罪所得之物，非屬違禁物，自無從於本案判決併為沒收之諭知，附此敘明。
四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。
中華民國100年4月21日
刑事第十七庭審判長法官劉邦繡
法官洪挺梧法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國100年4月21日附表：
┌──┬───────────┬─────────┬──────────────────┐│編號│販賣對象、時間、地點、│所犯法條│罪刑及宣告刑│││方式及所得││││├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│1.│詳如犯罪事實欄之㈠│毒品危害防制條例第│黃煜哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│陸月，扣案之行動電話壹支(搭配門號０│││││000000000號，含SIM卡壹張)沒│││││收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│2.│詳如犯罪事實欄之㈡│毒品危害防制條例第│黃煜哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│陸月，扣案之行動電話壹支(搭配門號０│││││000000000號，含SIM卡壹張)沒│││││收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│3.│詳如犯罪事實欄之㈢│毒品危害防制條例第│黃煜哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│陸月，扣案之行動電話壹支(搭配門號０│││││000000000號，含SIM卡壹張)沒│││││收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│4.│詳如犯罪事實欄之㈣│毒品危害防制條例第│黃煜哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│陸月，扣案之行動電話壹支(搭配門號０│││││000000000號，含SIM卡壹張)沒│││││收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣貳仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│5.│詳如犯罪事實欄之㈤│毒品危害防制條例第│黃煜哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年││││4條第2項│陸月，扣案之行動電話壹支(搭配門號０│││││000000000號，含SIM卡壹張)沒│││││收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│6.│詳如犯罪事實欄之㈥│毒品危害防制條例第│黃煜哲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年││││4條第3項│陸月，扣案之行動電話壹支(搭配門號０│││││000000000號，含SIM卡壹張)沒│││││收、未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────┼──────────────────┤│7.│詳如犯罪事實欄之㈦│藥事法第83條第1項│黃煜哲轉讓偽藥，處有期徒刑伍月，扣案│││││之行動電話壹支(搭配門號０九三一五七│││││八八八四號，含SIM卡壹張)沒收。│└──┴───────────┴─────────┴──────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。