裁判字號：臺灣臺南地方法院99年易字第1314號刑事判決
裁判日期：民國99年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度易字第1314號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳彥錞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第916號、第1014號），本院判決如下：
主文陳彥錞施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳彥錞前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度毒聲字第68號裁定送觀察勒戒後，於民國98年6月4日因無繼續施用傾向而執行完畢出所。詎陳彥錞猶不知悔改，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，竟基於施用第二級毒品之各別犯意，㈠於99年3月22日凌晨1時採尿時間往前回溯4日內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA1次，嗣於99年3月22日凌晨1時許，因係毒品列管人口，為警在高雄市○○路與文武街口前攔檢盤查，經其同意採集尿液送驗後，呈甲基安非他命及MDMA陽性反應。㈡於99年5月4日下午5時許，在臺南市○○路公園廁所內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，復於99年5月6日上午5時25分許，為警在臺南市○○○街○○巷○○號前攔檢盤查，並經其同意採集其尿液送驗後，呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署及臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；而審判長、受命法官或檢察官得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第198條及第208條明揭此旨。本件卷附之高雄市立凱旋醫院99年8月13日高市凱醫驗字第13636號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙（見99年度毒偵字第916號偵查卷頁31）係檢察官依職權送請該醫院進行鑑定所得結果，並均載明鑑定方法為化學呈色法、氣相層析質譜分析法，依據刑事訴訟法第206條、第208條規定，有證據能力。
二、次按刑事訴訟法關於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之㈠高雄市立凱旋醫院99年4月8日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見高雄市政府警察局警卷頁8）、㈡長榮大學99年5月14日出具之確認報告1紙（見99年度毒偵字第916號偵查卷頁28），均係檢察官依職權送請該大學及醫院進行鑑定所得結果，已詳述該次鑑定之方法及其結果，且分別係由臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括授權高雄市政府警察局、臺灣臺南地方法院檢察署檢察長概括授權臺南市警察局第二分局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，亦有證據能力。
三、末按檢察官及被告於本院調查證據時，均知曉㈠保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表1紙、㈡臺南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表1紙、㈢行政政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函1紙，皆為被告以外之人於審判外之書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成之情況，認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳彥錞對於分別於上開時、地施用第二級毒品之犯行，均坦承不諱，並有高雄市立凱旋醫院99年4月8日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、長榮大學於99年5月14日出具之確認報告、保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、臺南市警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1紙在卷可稽。本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、查被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於98年6月4日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第284號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，被告顯係於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依同條例第23條第2項規定，應依法論科。
三、按甲基安非他命及MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告陳彥錞於犯罪事實㈠施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯行，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；於犯罪事實㈡施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。然被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪事實㈠以一施用行為同時施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA，應認係一施用行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之施用第二級毒品罪處斷。另被告所犯上開施用第二級毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察、勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未能記取教訓，並斟酌其犯罪之動機、目的、手段，以及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，均諭知如易科罰金之折算標準，以資處罰。
四、扣案毒品部分：㈠公訴意旨略以：警方於99年5月6日上午5時25分許，在臺
南市○○○街○○巷○○號前攔檢盤查被告陳彥錞時，當場扣得被告所有之甲基安非他命1包（檢驗後淨重為1.420公克），因認扣案物係屬違禁物，聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
㈡查被告於本院審理時堅詞否認警方於99年5月6日盤查時所
查扣之甲基安非他命1包為其所有，並辯稱：該包毒品是在地上，是警察叫伊撿起來，不是在伊身上搜得，且伊在警局時警察叫伊說實話，要伊承認，不然要以販賣毒品辦伊，當時伊母親陪同伊製作筆錄，這些話伊母親也有聽到云云。
㈢經查：
⒈被告陳彥錞於警詢時回答：「（警方於何處查獲你持有
安非他命及K他命？）警方是在台南市○○區○○○街○○巷○○號前地上查獲安非他命一包及在褲子裡右邊的褲內的暗袋內查獲K他命兩包；（警方查獲你持有安非他命及K他命當時情形請詳述？）我當時與一位朋友在中華西路2段629巷與頂美三街口，我發現有警察靠近，因我身上持有毒品所以我騎一部輕機車QXS-600號由南向北頂美三街行駛，右轉頂美二街72巷東向西行駛左轉至72巷20號前因死路被警方攔堵，我將安非他命丟至旁邊而被警方發現當場查獲，而在褲子裡右邊的褲內的暗袋內查獲K他命兩包（警卷頁1背面）」等語。準此可知，⑴本案系爭之扣案第二級毒品甲基安非他命1包確係被告陳彥錞從地上撿起。②被告在警詢時確有回答本案系爭之扣案毒品為其所有，且為其丟至地上。
⒉證人即被告之母親 陳泊錞 於本院審理時結證稱：「（警
察在為被告陳彥錞製作筆錄時，你是否全程在場？）有，我都坐在旁邊；（作筆錄的過程，問話、回話你都聽得到嗎？）聽得到；（聽得清楚嗎？）聽得清楚；（在整個問答過程，依你的感覺你有覺得哪裡不妥當、不合法之處嗎？）他們問我兒子說如果不講好，要提報他販賣；（這是你當場聽到的，或是事後或這幾天陳彥錞告訴你的？）那是我當場聽到的，警員有對陳彥錞說你如果這樣，就要提報販賣；（當天去作筆錄你有在場，回家之後陳彥錞有無告訴你說他當天如何被查獲、查獲過程或發生何事？）他有跟我說當天他去找朋友，在跟朋友聊天，警察就攔他，警察叫他將毒品檢起來，並要求他承認是他的；（今日開庭前，陳彥錞有無與你討論或指導你開庭時如何回答？）沒有；（在長樂派出所時，警察有無告訴你何事情？）沒有特別跟我說什麼，我只是坐在旁邊有聽到警察在跟陳彥錞說如果你不老實講，就要起訴你販賣毒品等語（本院卷頁37背面至39正面）」。是以可知，⑴證人陳泊錞全程參予被告陳彥錞警詢筆錄的製作，並清楚聽聞詢問過程。⑵證人確係聽到警員要被告老實講，否則要起訴被告販賣毒品等語。
㈣茲進而詳細勾稽被告陳彥錞於警詢之供述及證人陳泊錞之
證述可知：⑴被告陳彥錞為警員攔檢盤查時地上有1包毒品即本案系爭之扣案毒品甲基安非他命1包；⑵警員於製作筆錄確有要求被告對於系爭毒品誠實以告，否則要以販賣毒品罪名偵辦被告。是以本案系爭之扣案毒品究竟是否確為被告所有，業因員警之辦案技巧，致令被告回答問題時已然心存顧忌，迫於壓力而回答，本院對被告警詢筆錄之證明力已存有合理的懷疑，且檢察官未能積極舉證釋疑，自難遽而認定系爭第二級毒品甲基安非他命1包確為被告陳彥錞所有且與本案有所關連。因此，對於扣案之甲基安非他命1包，自無從於本案為沒收銷燬之諭知，當由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第55條本文、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。
中華民國99年12月21日
刑事第二庭法官蘇義洲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國99年12月21日附錄法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。