裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第903號
上訴人即被告 黃清賓 選任辯護人即扶助律師 劉興文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０一年度訴字第七七三號中華民國一０二年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一０一年度偵字第三七六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃清賓販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年。
事實
一、黃清賓於民國九十五年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十五年度易字第四三四號刑事判決判處有期徒刑六月，嗣因減刑減為有期徒刑三月，於民國九十八年一月十八日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國九十九年四月三十日前之某時，先與 吳育明 取得聯絡並談妥販賣新台幣（以下同）十二萬元之海洛因予吳育明後，即於附表所示之時間即民國九十九年四月三十日下午四時三十七分許至六時二分許之期間，先後以號碼為0000000000號之公共電話及不知情之 黃善性 所有之號碼為0000000000號之行動電話，與吳育明持用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡，並指示吳育明前往臺中市○○區○○路「○○豆花」店對面見面，俟吳育明於民國九十九年四月三十日下午六時二分五秒許之通話結束後不久抵達上開「○○豆花」店對面後，黃清賓隨即引導吳育明進入臺中市○○區○○路某巷內，將第一級毒品海洛因一包交予吳育明，而後即離去。在現場附近監控之法務部調查局臺中縣調查站、苗栗縣調查站、南投縣調查站、臺中縣警察局及苗栗憲兵隊等人員，見雙方交易完成後，乃於同日下午六時三十分許，尾隨吳育明至臺中市○○路與○○路交岔路口處，當場將吳育明攔下，並在其機車置物箱內扣得上開黃清賓販賣予吳育明之毒品海洛因一包（實際稱得毛重38.90公克、淨重37.46公克）。嗣吳育明具狀指稱上開海洛因一包係黃清賓所販賣，因而查悉上情。惟上開販賣毒品所得十二萬元則迄未給付黃清賓。
二、案經吳育明向臺灣苗栗地方法院檢察署告發後，由該署檢察官偵查，並向臺灣苗栗地方法院提起公訴，再由台灣苗栗地方法院以管轄錯誤為由，將本件移送於台灣嘉義地方法院審理。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人吳育明於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人吳育明於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，證人吳育明於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第147頁至第148頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、訊據上訴人即被告黃清賓矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：案發前伊並不認識也未見過吳育明，係吳育明先留電話給伊，伊才有辦法跟吳育明聯絡，伊不知道吳育明要聯絡伊何事，伊跟吳育明聯絡時，吳育明僅表示見面後再講，伊到了之後吳育明拿一包東西給伊，說這是從大陸來的海洛因要伊試試看，並說如果以後有需要可以向吳育明拿，伊跟吳育明說伊沒有施用海洛因，吳育明是在超市內拿東西給伊看，出超市後吳育明打電話與大陸之綽號為「 姐仔 」之人通話，伊也有跟「姐仔」通話敷衍對方一下，伊叫吳育明去旁邊的巷子等一下，伊騎車繞了一圈後就跟吳育明說伊不要，被查獲之海洛因係吳育明所有欲賣給伊的，並非伊賣給吳育明的等語，另辯護人則以：證人吳育明匯入 黃孝任 帳戶內之十二萬元與被告無關，該帳戶亦非被告所開立，另卷附之照片亦未拍得被告與證人吳育明交易毒品之情形，雖調查人員於證人吳育明之機車置物箱內查獲海洛因，但無任何證據足以證明該毒品係被告所交付；按該海洛因原係證人吳育明準備賣予被告，因價錢談不攏，因而乃留下之毒品，非被告所有，此依證人吳育明於民國九十九年四月二十七日與他人之通話內容可知，本件係真正之海洛因買主「 林董 」透過仲介「猴仔」向證人吳育明購買海洛因；又依證人吳育明於民國九十九年四月二十九日與大陸綽號「姐仔」之人之通話可知，證人吳育明於民國九十九年四月三十日早上即已取得海洛因，自不可能再由被告於當日下午交付海洛因給吳育明，另證人即調查人員 葉文斌 、 鄭弘斌 、 湛忠信 等人均未親眼目睹被告交付海洛因予證人吳育明，且本案亦無被告與「姐仔」之人聯絡之證據，足見被告並非實際接貨者等語為被告辯護。茲查：
１、被告確有販賣價值十二萬元之海洛因一包予證人吳育明，並與證人吳育明於民國九十九年四月三十日下午六時二分五秒許之通話結束後不久，在臺中市○○區○○路「○○豆花」店對面與吳育明見面後，隨即引導吳育明進入臺中市○○區○○路某巷內，將第一級毒品海洛因一包交予吳育明，而後即離去等事實，業據證人吳育明於迭次訊問中證稱「（問：黃清賓何時、何地賣你何種毒品？）答：去年（按即民國九十九年）四月三十日晚六時，在台中縣○○市○○路某巷口，賣我一兩海洛因，價值十二萬元」、「我確實是跟黃清賓當面交易」（以上見他字1249號卷第12頁筆錄）、「九十九年四月三十日當天黃清賓打三通電話給我，他在電話中跟我說怎麼走，我們約地方是要跟黃清賓拿海洛因，是約在台中縣○○市○○路，好像有個7-11的對面，碰面之後黃清賓拿海洛因給我，數量為一包一兩，價值十二萬元」（以上見原審卷第1宗第123頁反面、第124頁筆錄）、「（問：九十九年四月三十日你被調查站在你車上查到的海洛因是誰給你的？）答：黃清賓」、「（問：是你跟他買的嗎？）答：對」（以上見本院卷第179頁筆錄）等語綦詳，即被告於台灣苗栗地方法院及原審審理時亦供稱「我認罪」、「檢察官起訴我沒有錯」、「對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，我都承認」、「我認罪是出於我自己的自由意志，沒有人強迫我」、「對於檢察官起訴之犯罪事實，我均認罪」（以上見苗院訴字424號卷第52頁反面、第53頁及第55頁筆錄）、「問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見（提示並告以要旨）？答：我承認我有犯罪，這次是我把我這邊的東西（按指海洛因）給他，我交給吳育明的這次，東西不是從大陸寄過來的」、「問：對於吳育明於偵查中所言有何意見（提示並告以要旨）？答：沒有意見，我都沒有拿到錢，他後來也沒有給我」、「我有拿毒品海洛因給吳育明，時間我忘記了，吳育明被查獲時說他是四月三十日跟我拿的，被拍到的確實是我」（以上見原審卷第1宗第42頁反面、第43頁、第118頁反面筆錄）等語，另證人吳育明於民國九十九年四月三十日下午六時二分五秒許之通話結束後不久與被告見面後，隨即於同日下午六時三十分許，在台中市○○路與○○路路口，經調查站人員查獲，並自其機車置物箱內扣得海洛因一包及上開海洛因一包，經檢驗結果確含海洛因成分，淨重37.46公克（驗餘淨重37.41公克，空包裝重1.44公克），純度84.93%，純質淨重31.81公克，實際稱得毛重38.90公克等情，亦有法務部調查局台中縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片（附於本院卷第86頁至第92頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國99年5月28日調科壹字第00000000000號鑑定書（附於原審卷第1宗第211頁）各一紙在卷可稽，足見證人吳育明供稱被告於上開時地確有交付海洛因一包予伊及被告供稱伊確有交付海洛因予證人吳育明等語，應非無據，此外參酌：⑴被告確有於附表所示之時間即民國九十九年四月三十日下午四時三十七分許至六時二分許之期間，先後以號碼為0000000000號之公共電話及不知情之黃善性所有之號碼為0000000000號之行動電話，與吳育明持用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡，並指示吳育明前往臺中市○○區○○路「○○豆花」店對面見面及其等通話內容如附表所示乙節，亦有臺灣苗栗地方法院99年聲監字第137號通訊監察書、通訊監察書電話附表及監聽譯文各一紙在卷可稽（附於他字1249卷第41頁至第42頁及第34頁至第37頁），另上開通訊監察之錄音檔，經送請法務部調查局進行聲紋比對鑑定結果，認「送鑑證物光碟2片，待鑑錄音電話3通疑為『黃清賓』男子聲音，與本局採樣之黃清賓聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約78.4%，研判與黃清賓本人聲音音質相同（研判結果係參照比對PSSCurve統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文，若兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即判定『音質相同』，所謂『音質相同』即兩者聲音可能出自同一人）」等情，亦有法務部調查局中華民國101年5月4日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書及語音分析暨聲紋鑑定資料等在卷可稽（附於他字1249號卷第64頁至第73頁），即被告於偵訊中亦供稱「對聲紋比對鑑定結果沒有意見，監錄到的電話是我跟吳育明的對話沒錯」等語（見他字1249號卷第83頁筆錄），足見證人吳育明供稱被告於民國九十九年四月三十日撥打三通電話給伊，雙方約在台中縣○○市○○路碰面之後，被告拿海洛因給伊等語，應非無據。⑵被告確有於民國九十九年四月三十日下午六時二分五秒許之通話結束後不久與吳育明在約定地點即「○○豆花」店對面見面，而後與證人吳育明在臺中市○○區○○路某巷口交談乙節，亦有調查站人員跟監拍攝之照片五張在卷可稽（附於苗院訴字424號卷第57頁至第59頁），且為被告所不爭執（見原審卷第1宗第118頁反面及苗院訴字424號卷第53頁筆錄），足見證人吳育明供稱伊於上開時地與被告見面是向被告拿取毒品海洛因等語，應非無據。－－－等情，足證證人吳育明上開供述及被告黃清賓上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有其他相關之補強證據足以佐證，其二人之供述自足資為被告黃清賓上開犯行論罪科刑之依據。
２、雖證人吳育明供稱伊向被告購買上開毒品海洛因之價金已於民國九十九年四月六日匯至被告所指定之黃孝任之帳戶內等語（見他字1249號卷第12頁、原審卷第1宗第121頁、第124頁筆錄），並提出第○○業銀行存款存根聯一紙為證（附於原審卷第1宗第72頁反面），惟被告黃清賓則辯稱伊並未收到被告所匯之十二萬元，上開黃孝任之帳戶非伊所有等語。茲查：被告黃清賓於原審審理時即已供稱「問：對吳育明於偵查中所言有何意見（提示並告以要旨）？答：我都沒有拿到錢，他後來也沒有給我，請法院考量此部分予以減輕」等語（見原審卷第1宗第43頁正、反面筆錄），另證人黃孝任於本院審理時亦證稱「（問：第一商業銀行沙鹿分行帳號：00000000000號是你的帳戶嗎？）答：是我本人的帳戶」、「（問：是否曾經在99年4月6日有一筆12萬元的款項進入你的戶頭？）答：有，那是我父親生意往來匯進來的，總共分四筆的款項匯進來購買台灣的食品，我再幫他匯出去」、「（問：匯款人叫何名字？）答：吳育明」、「（問：你父親有無跟你說吳育明跟他有任何生意上的往來？）答：我收到傳票後有問我父親，他說不認識這個人」、「（問：你是否認識吳育明或黃清賓？）答：不認識」、「我父親叫 黃泗水 」、「（問：開戶以後一直以來全部都是你在使用嗎？）答：都是我在使用，我父親現在定居在大陸，因為他有生意往來，在臺灣購買食品要去大陸時，我有幫他匯款」、「（問：你們人也不認識怎麼會收下這筆錢呢？）答：因為我父親除了做臺灣食品買賣之外，也有在賣機票，我收到這筆款項後，他說有可能是生意上的往來匯給他的，詳細的情形我不清楚，因為我只是幫他處理而已」等語（以上見本院卷第183頁至第185頁筆錄），即被告與證人吳育明亦均供稱「不認識黃泗水」等語（見本院卷第185頁反面筆錄），足見依證人黃孝任上開供述，亦不足以證明證人吳育明匯入上開帳戶內之十二萬元款項確係證人吳育明購買本件毒品海洛因之價 金至明 ，此外參酌：證人吳育明於本院審理時或供稱「九十九年四月六日付的十二萬元就是包括第一次毒品的錢」、或供稱「第一次我拿毒品的錢也是十二萬元，第二次我還沒有付錢，因為第二次我拿到東西就馬上被抓了」、「第一次我有付款，後來這次拿的毒品，我還沒有付款就被抓了」、或供稱「（問：九十九年四月六日匯款十二萬元是要匯第一次或第二次的？）答：照道理說是兩次都有」、「被調查局抓到那次還沒有匯款」等語（以上見本院卷第180頁、第211頁反面、第212頁筆錄），足見證人吳育明就系爭十二萬元之匯款究係第一次購買毒品之款項或係第二次（按即本案）購買毒品之款項，所為之供述，亦反反覆覆，且多次供稱第二次即本次購買毒品之款項尚未付款即被查獲等語等情， 爰採信 被告所稱並未收到證人吳育明所交付之十二萬元款項等語，並認定證人吳育明於民國九十九年四月六日匯十二萬元至黃孝任帳戶內之款項，並不足以證明係證人吳育明向被告購買毒品所支付之款項及被告尚未取得本件販賣毒品所得十二萬元，併此敘明。又本件既未認定上開十二萬元之存款存根聯係證人吳育明向被告購買本件毒品海洛因所支付之款項，爰未就被告就有關此部分辯解所提之理由是否可採予以論述，亦併此敘明。
３、被告及辯護人雖均辯稱：卷附之照片並未拍得被告與證人吳育明交易毒品之情形，另調查人員於證人吳育明之機車置物箱內查獲之海洛因，亦無任何證據足以證明係被告所交付，且證人即調查人員葉文斌、鄭弘斌、湛忠信等人亦均未親眼目睹被告交付海洛因予證人吳育明，本件被查獲之海洛因係證人吳育明所有欲賣給被告的，而非被告賣給證人吳育明的等語。惟查：卷附之跟監照片固未拍得被告與證人吳育明交易毒品之情形，另證人即調查人員葉文斌、鄭弘斌、湛忠信等人亦均未證稱親眼目睹被告交付海洛因予證人吳育明，惟此與被告是否確有交付毒品海洛因，並無必然之關聯，自難因卷附之跟監照片並未拍得被告與證人吳育明交易毒品之情形及證人葉文斌、鄭弘斌、湛忠信等人均未證稱親眼目睹被告交付海洛因予證人吳育明，即遽認被告並未與證人吳育明交易毒品或並未交付毒品予證人吳育明，是本院審酌：⑴本件依前所述，證人吳育明於迭次訊問中均已供稱被告於上開時地確有交付毒品予伊等語明確，另被告於原審審理時亦坦承「問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見（提示並告以要旨）？答：我承認我有犯罪，這次是我把我這邊的東西（按指海洛因）給他，我交給吳育明的這次，東西不是從大陸寄過來的」、「問：對於吳育明於偵查中所言有何意見（提示並告以要旨）？答：沒有意見，我都沒有拿到錢，他後來也沒有給我」、「我有拿毒品海洛因給吳育明，時間我忘記了，吳育明被查獲時說他是四月三十日跟我拿的，被拍到的確實是我」等語（以上見原審卷第1宗第42頁反面、第43頁、第118頁反面筆錄），足見證人吳育明供稱被告確有於上開時地交付毒品予伊等語，應非無據。⑵證人葉文斌於原審審理時亦證稱「我的監聽的感覺是吳育明是等待要收到東西的人，因為我的通聯裡面聽不到吳育明有其他的人跟他要貨，所以我的感覺是吳育明他是等著要收到這批毒品的人」、「（問：在你監聽吳育明這支國際碼電話的過程當中，他從未對外聯繫要拿東西給別人或賣東西給別人是嗎？）答：沒有，完全沒有」等語（以上見原審卷第1宗第157頁及第158頁筆錄），另證人鄭弘斌於原審審理時亦證稱「因為那個譯文，他（指吳育明）就是要約那個『 阿賓 』（指黃清賓）見面，合理研判他就是要跟『阿賓』拿貨」等語（見原審卷第163頁筆錄），是依證人葉文斌、鄭弘斌二人上開供述可知，證人吳育明於調查站人員跟監期間並未對外聯繫要拿東西給人或賣東西給人，而係要跟「阿賓」之人拿貨，足見證人吳育明供稱扣案之海洛因係被告所交付等語，應非無據。⑶本件被告於民國一０一年三月三日、一０一年六月十二日檢察官訊問時及於一０一年七月十九日台灣苗栗地方法院審理時均否認有販賣海洛因予證人吳育明之情事，且於民國一０一年三月三日檢察官訊問時猶否認附表所示之監聽錄音係其聲音，另於民國一０一年六月十二日訊問時更指稱案發之日係伊向證人吳育明購買海洛因，直至民國一０一年八月八日台灣苗栗地方法院審理時始承認本件犯行，設若其並未販賣毒品海洛因予證人吳育明，衡情豈有輕易承認此重罪之理，足見其嗣後之自白乃經其深思熟慮後所為，應無誤解或誤認之虞。⑷被告於檢察官偵訊時業已供稱「（問：吳育明跟你調七錢的海洛因，是何時發生的？）答：在九十九年元宵節左右」等語明確（見他字1249號卷第83頁反面筆錄），足見本件案發之時被告並非不認識證人吳育明，被告辯稱伊不認識證人吳育明等語，應不足採。－－－等情，足證被告及辯護人上開所辯均屬無據，均不足採。
４、又依卷附證人吳育明（A）與綽號「姐仔」之人（B）於民國九十九年四月二十九日十八時三十二分所為之「A:喂，姐仔。B:有啦，他有放給我，我也有打給他，阿煙的公司我有打，就是『 清娟 』的關係，明早，明早出去派東西可以了，明早就有了。A:有就對了，那我跟人家講一下，好。B:明早啦。A:他的電話會通嗎？B:不會通，你不用打給他。A:好」等通聯內容所示（附於他字1249號卷第32頁），該通聯內容並不足以證明證人吳育明於民國九十九年四月三十日上午即已取得海洛因，另證人吳育明於本院審理時亦供稱上開電話所指之「東西」係指牛肉包與咖哩、肉燥等語（見本院卷第211頁筆錄），是被告辯稱依上開通聯紀錄所載內容，證人吳育明於民國九十九年四月三十日上午即已取得海洛因，扣案之海洛因係證人吳育明欲賣予伊之毒品等語，應屬無據，應不足採。另依卷附證人吳育明（A）與0000000000號行動電話持有人（B）之間，於民國99年4月27日下午6時41分59秒所為之「B:你在那裡？A:
大里啦。B:林董說叫你去找他。A:那也是要等那個，這兩天我去用一用…我不去找他。B:要不然你打電話給他啦。
A:在等那個。B:他如果問你的電話要跟他講嗎？A:這一支也不是我的阿。B:好啦，你等會打給他一下啦。A:你現在在哪？B:在 祥仔 這裡，在吃飯阿，喔…你打給他一下啦。
A:好啦」等通聯內容所示（附於他字1249號卷第34頁），該通聯內容亦僅足以證明有一「林董」之人透過0000000000號電話之持用人聯繫證人吳育明，要求證人吳育明與「林董」聯絡之事實而已，至於其等欲聯繫何事則不明確，是辯護人據以辯稱本件係真正之海洛因買主「林董」透過仲介「猴仔」之人向證人吳育明購買海洛因等語，應屬無據，應不足採。又本件調查站人員之偵查作為係自民國九十九年四月二十四日起對證人吳育明實施通訊監察及跟監行動，果如辯護人所稱證人吳育明於民國九十九年四月三十日上午即取得海洛因，則調查站人員自應於當日上午證人吳育明取得海洛因後即對其採取行動，衡情豈有遲至當日下午證人吳育明接獲被告來電聯絡、見面接觸後，始攔查證人吳育明之理，是辯護人此部分辯解，應屬誤會，應不足採。另本件依前所述，既已認定系爭扣案之海洛因確係被告交予證人吳育明之毒品，則證人吳育明是否於民國九十九年四月三十日之前即已自綽號「姐仔」處取得海洛因即與本件並無關聯，自難因證人吳育明於民國九十九年四月三十日之前曾自綽號「姐仔」處取得海洛因，即遽認被告並未交付海洛因予證人吳育明，爰未就被告及辯護人就有關此部分辯解所提之理由是否可採予以論述，亦併此敘明。
５、被告於原審審理時業已供稱「問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見（提示並告以要旨）？答：我承認我有犯罪，這次他們沒有把東西（按指海洛因，以下同）寄過來，與我同案的吳育明也說他有去查過他們沒有把東西寄過來，這次是我把我這邊的東西給他，我交給吳育明的這次，東西不是從大陸寄過來的，之前都是『姐仔』從大陸寄過來，我從二月六日之後就沒有與她聯絡了，這次不是從大陸寄過來的」等語綦詳（見原審卷第1宗第42頁反面及第43頁筆錄），另卷內除有證人吳育明與大陸綽號「姐仔」之人聯繫之通訊監察譯文及被告與證人吳育明聯繫碰面之如附表所示之通訊監察譯文外，亦無被告與大陸地區人士聯繫之事證，此外復無其他證據足資證明本件被告販賣予證人吳育明之海洛因係自大陸地區運輸來台或與綽號「姐仔」之人有何關聯，自難謂被告與綽號「姐仔」之人有何犯意聯絡或行為分擔。雖證人吳育明供稱伊有委請大陸綽號「姐仔」之人代為聯繫被告，轉達伊欲向被告購買毒品等語，惟其復供稱「伊不知道被告販賣毒品的來源，之前出庭指證被告時，被告有說毒品是從高雄調來的，伊之所以被查獲時在調查站會說是『姐仔』提供，是因為伊認為自己只是施用毒品，供出在大陸的『姐仔』比較不會有問題，伊也不知道第一次跟被告購買毒品的來源，伊不知道東西從哪裡來」等語（見原審卷第1宗第121頁反面至第12
3頁筆錄），足見依證人吳育明上開供述，亦不足以證明本件被告販賣予證人吳育明之毒品海洛因係自大陸地區運輸來台或認被告與綽號「姐仔」之人就本件販賣第一級毒品犯行有何犯意聯絡或行為分擔，爰未認定本件被告販賣予證人吳育明之毒品海洛因係自大陸地區運輸來台或認定被告與綽號「姐仔」之人就本件販賣第一級毒品犯行有何犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨認被告與綽號「姐仔」之人係共同正犯，應屬誤會，附此敘明。
６、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高毒品取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋毒品純度或減少毒品份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；另販賣第一級毒品罪屬於最輕本刑為無期徒刑之重罪，政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝販賣毒品之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，尤以被告與證人吳育明之間，並無特殊情誼，衡情被告更無甘冒上開風險而未圖獲利之可能，是認定被告販賣第一級毒品予證人吳育明，其賣出之價格必較取得毒品之價格為高，即便其等係以同一價格販售，亦必以減少毒品之份量或稀釋毒品之純度等方式，而從中賺取差價牟利等情，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗，要難因被告並未吐實，或未扣得販入賣出之帳單，致無法精確計算出差額，即否定其有營利之意圖，足見被告販賣毒品海洛因，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八
三、三二九二號等判決意旨）。
７、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開販賣海洛因之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告竟販賣之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告與綽號「姐仔」之人係共同正犯，依前所述，應屬無據，併此敘明。
三、查被告於民國九十五年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以九十五年度易字第四三四號刑事判決判處有期徒刑六月，嗣因減刑減為有期徒刑三月，於民國九十八年一月十八日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。
四、另查被告於民國一０一年三月三日檢察官第第一次偵訊時供稱「問：吳育明指證你販賣、運輸毒品，有何答辯（提示指證意旨）？答：我沒有交付一兩海洛因給 吳育民 ，當時法官當庭播放監聽錄音帶給我聽，但聲音根本不是我的」、「我不認識證人吳育明」等語（見他字1249號卷第24頁筆錄），嗣於民國一０一年六月十二日檢察官第二次偵訊時仍供稱「（問：吳育明指稱：他被查獲所扣得的一包海洛因，是根據你們對話結束之後，你交付給他的，有無意見？）答：不是我交給他的，我沒有東西給他，我不知道何人給他」、「當天碰面是吳育明要拿海洛因賣給我，但我們價格談不攏」、「當天我沒有交東西給吳育明，當天吳育明也沒有拿毒品出來，我只有問他毒品價格如何，因為價格太貴所以我沒有跟他拿」等語（見他字1249號卷第83頁筆錄），足見被告於偵訊中並未自白本件犯行，是其於原審審理時雖曾自白，惟仍難依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，併此敘明。
五、又被告係因一時失慮，未能權衡利害輕重，致觸犯本件法定最輕本刑為無期徒刑之販賣第一級毒品重罪，茲審酌被告販賣海洛因之價金雖十二萬元，惟依前所述，並無證據足以證明證人吳育明確已給付上開價金予被告，足見其販賣毒品尚未獲得利益，且販賣之對象僅一人，販賣之次數亦僅一次，較諸一般大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度，仍有天壤之別，衡情此類犯罪，若科以最低度刑即法定刑無期徒刑，其結果難謂無情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，其中法定刑死刑、無期徒刑以外之刑先加後減之，俾使刑之量定輕重得宜，罪與罰之間取得平衡。
六、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件依前所述，並無證據足資認定證人吳育明於民國九十九年四月六日匯十二萬元至黃孝任帳戶內之款項係證人吳育明向被告購買毒品所支付之款項，足見被告尚未取得本件販賣毒品所得十二萬元，原審疏未詳查致認上開匯款係證人吳育明向被告購買毒品所支付之款項，因而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，容有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告之教育程度為軍校畢業，已婚、未與配偶及子女同住、經濟狀況尚可之家庭生活狀況，其為牟取不當利益，竟心存僥倖，不惜違法犯禁而觸犯本罪，犯罪結果助長毒害散布流通，本件所查獲之第一級毒品海洛因之數量及純度，非同於一般零星販賣或施用者之毒品可比擬，倘若流入市面，勢將助長毒品泛濫，毒害國人健康，並危及社會治安；被告犯罪後雖一度坦承犯行，惟嗣後又否認犯行之犯罪後態度，本件販賣毒品尚未取得價金及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件依前所述，既無證據足資證明被告業已取得證人吳育明向其購買毒品之價金十二萬元，爰未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定將上開價金諭知沒收。另被告為販賣毒品而與證人吳育明聯絡用之電話，其中號碼為0000000000號之電話乃公共電話，設於台中市○○區○○里○○路○○○號，另號碼為0000000000號之行動電話則係第三人黃善性所申請乙節，有台灣大哥大資料查詢及中華電信台中營運處中華民國102年10月18日台中公話字第0000000000號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第61頁及第70頁），且被告於本院審理時亦供稱上開黃善性所申請之行動電話係借伊使用而非贈與伊等語（見本院卷第149頁筆錄），足見上開電話均非被告所有，此外亦無其他積極證據足資證明上開電話確係被告所有，爰未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，併此敘明。又扣案之上開海洛因一包既已交付購買者即證人吳育明，且自證人吳育明處查獲，則該海洛因一包自應於證人吳育明所犯之罪刑項下諭知沒收銷燬，而不得於販賣者即被告所犯之罪刑項下諭知沒收銷燬（最高法院九十八年度台上字第一二二三號判決意旨參照），亦併此敘明。
七、又本件事證已明確，已無將扣案之海洛因送請檢驗是否留存有被告之指紋之必要，爰未將扣案之海洛因送請檢驗是否留存有被告之指紋，併此敘明。
丙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告黃清賓與真實姓名年籍均不詳之綽號為「姐仔」之成年女子共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，由綽號「姐仔」之人於民國九十九年四月間某日，在大陸廣州地區，將欲售予吳育明之扣案海洛因毒品，以夾藏在郵包內，而後空運來台之方式，運輸至桃園國際機場入境臺灣，再轉由不知情之貨運公司自桃園載運至臺中縣○○地區，交由被告黃清賓提領。因認被告黃清賓另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告此部分犯罪，因而為不另為無罪之諭知，則就本判決此部分所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告黃清賓涉犯上開罪嫌，係以證人吳育明之供述為其主要論據。惟訊據被告黃清賓則堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊自民國九十九年二月六日之後就未與綽號「姐仔」之人聯絡了等語。經查：證人吳育明雖供稱伊有委請大陸綽號「姐仔」之人代為聯繫被告，轉達伊欲向被告購買毒品等語，惟其復供稱「伊與綽號『姐仔』之人聯絡之內容，一部分是聯絡調理包，另也有請『姐仔』之人幫伊聯絡被告，但伊不知道被告販賣毒品的來源，之前出庭指證被告時，被告有說毒品是從高雄調來的，伊之所以被查獲時在調查站會說是『姐仔』提供，是因為伊認為自己只是施用毒品，供出在大陸的『姐仔』比較不會有問題，伊也不知道第一次跟被告購買毒品的來源，伊不知道東西從哪裡來」等語（見原審卷第1宗第121頁反面至第123頁筆錄），足見依證人吳育明上開供述，顯不足以證明被告販賣予證人吳育明之毒品海洛因確係自大陸廣州地區，以夾藏在郵包內，而後空運來台之方式，運輸至桃園國際機場入境臺灣之事實，應堪認定。另卷內亦無任何有關被告於民國九十九年四月三十日交付海洛因予證人吳育明之前，確有與綽號「姐仔」之人聯繫之事證，以資證明被告與綽號「姐仔」之人有何共同私運海洛因入境之情事，此外復無其他積極證據足資證明被告涉犯此部分犯行，自難僅憑證人吳育明上開供述即遽認被告涉犯此部分犯行。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告有何運輸第一級毒品及私運管制物品進口等犯行之依據，被告辯稱伊並無此部分犯行等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告有何運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯行，是被告被訴此部分犯行，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭起訴論罪科刑部分犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、毒品危害防制條例第四條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年2月20日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國103年2月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：通訊監聽譯文┌─┬────┬──────┬──────┬────────────────────┐│編│通話時間│監聽對象│通話對象││││年.月.日│A：│B：│通訊監聽譯文內容││號│時:分:秒│（持話人）│（持話人）││├─┼────┼──────┼──────┼────────────────────┤│１│99.04.30│0000-000000│000-0000000│A：喂。│││16:37:26│（吳育明）│（黃清賓）│B：喂。││││││A：斌兄嗎？││││││B：是，你現在如果到豐原差不多要多久的時││││││間？││││││A：要差不多一個小時多。││││││B：要一個多小時嗎？││││││A：我現在人在草屯。││││││B：草屯喔，沒關係，我跟你說，因為我現在││││││沒有電話你說現在幾點？││││││A：現在4點40，我上去那邊差不多4點半看會││││││到嗎？││││││B：好。││││││A：4點20好嗎？││││││B：你說幾點？││││││A：喔，沒有啦，5點20啦。││││││B：是啦，我想說…呵呵。││││││A：你差不多5點20至5點半再打。││││││B：好好。││││││A：我現在馬上去。││││││B：好。│├─┼────┼──────┼──────┼────────────────────┤│２│99.04.30│0000-000000│0000-000000│A：喂？│││17:48:50│（吳育明）│（黃清賓）│B：喂，你到哪裡了？││││││A：斌兄，我再一公里就到豐原了啦。││││││B：這樣喔。││││││A：是啊，我現在在潭子這邊…那個再過去了││││││，那我進去豐原後我要到哪裡？││││││B：不然你轉到交流道這邊好嗎？││││││A：交流道喔？這樣我要往哪走？││││││B：你先…││││││A：我是走中正路嗎？啊不是中正路那一條？││││││我騎到中正路那一條然後再直直彎…││││││B：嗯…你現在我跟你說，你現在騎到成功││││││的時候…││││││A：成功路？這樣我跟人問一下…││││││B：啊你不用，我和你說，你是走北屯那一條││││││路來嗎？││││││A：對對對對對對。││││││B：北屯那一條唷？││││││A：對。││││││B：你跟人問豐原大道那一條，有沒有…你從││││││潭子來會遇到一個陸橋下那邊…││││││A：陸橋…唉唷！││││││B：不過那個要左轉，那邊沒辦法好左轉，你││││││還是走到成功路那邊…左轉…││││││A：騎到成功路左轉？││││││B：左轉…然後遇到中正路再左轉。││││││A：喔，要再遇到…是不是在之前那個7-11││││││邊嗎？││││││B：哪邊？你說之前那時候…對對。││││││A：我騎摩托車，你就直接過來就馬上走了，││││││不用再繞了。││││││B：好，不然我告訴你，你成功路騎到軍公教││││││那邊就好。││││││A：成功路…怎樣？││││││B：軍公教啦，你那邊過來沒多遠啦。││││││A：喔！我走成功路轉過來沒多遠就是了？││││││B：嗯嗯。││││││A：好好。││││││B：等於你遇到一個紅綠燈，第二個，第二個││││││過去左手邊那邊就是了。││││││A：遇到一個紅綠燈就是了？││││││B：第二個，第二個。第二個再前面一點，左││││││手邊就是了。││││││A：好好好。││││││B：好。││││││A：好。│├─┼────┼──────┼──────┼────────────────────┤│３│99.04.30│0000-000000│000-0000000│A：喂？│││18:02:05│（吳育明）│（黃清賓）│B：喂！你到哪了？││││││A：你說成功路，成功路下來第二個紅綠燈？││││││B：對，第二個紅綠燈再往前面一點，左手邊││││││就是了。││││││A：左手邊…有經過○○豆花嗎？││││││B：有有有有。││││││A：要再過去喔？││││││B：對。││││││A：喔，這樣我剛好在○○豆花這邊。││││││B：好好，不然你到那邊就好。││││││A：好好這樣，我在○○豆花的對面啦。││││││B：好啦好。│││││││└─┴────┴──────┴──────┴────────────────────┘