裁判字號：臺灣雲林地方法院105年原訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國106年03月24日
裁判案由：強盜
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度原訴字第9號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁誌霆選任辯護人陳呈雲律師被告李元飛選任辯護人 王士銘 律師被告 方翊樺 指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2389號、105年度偵字第2636號），本院判決如下：
主文丁誌霆共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李元飛犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
方翊樺共同犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丁誌霆與方翊樺共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國105年2月23日凌晨0時5分許，由丁誌霆駕駛不詳車牌號碼之自用小客車搭載方翊樺一同至雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號前，見車牌號碼000-000號重型機車停放於該處，丁誌霆即將其所自備之未扣案鑰匙交付予方翊樺，由方翊樺下手竊取該車得手後逃逸。
二、丁誌霆、方翊樺與不詳年籍姓名之成年男子，於105年2月23日凌晨0時5分後之某時，一同前往李元飛位於臺西鄉之居所處尋找李元飛，而由丁誌霆提議前往永豐海釣場內強盜，詎丁誌霆、李元飛、方翊樺及該不詳年籍姓名之成年男子，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於結夥3人以上、攜帶兇器、侵入有人居住之建築物強盜取財之犯意聯絡，並約定於105年2月24日凌晨1時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00號前100公尺處集合。嗣於105年2月24日凌晨1時許，其等4人依約前往集合地點碰面會合，並均戴頭套蒙面及塑膠手套等物品，丁誌霆並頭戴未扣案之安全帽且攜帶手電筒及客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之長約數10公分之不明堅硬器械，再由丁誌霆騎乘上開竊取而來之車牌號碼000-000號重型機車搭載李元飛、方翊樺進入永豐海釣場內，該不詳年籍姓名之成年男子則先在集合地點附近把風，而丁誌霆等3人進入永豐海釣場後，即由丁誌霆持上開不明堅硬器械與方翊樺、李元飛共同毆打熟睡中之海釣場員工 鄭茗中 （傷害部分未據告訴），並以現場拾得之黑色塑膠束帶綑綁鄭茗中之雙手，此時，睡於隔壁房間之海釣場負責人 吳致緯 聽聞聲響自房間內走出查看，丁誌霆等3人見狀，丁誌霆即利用身體之優勢突然衝向吳致緯將其壓制在地，復持上開不明堅硬器械敲打吳致緯之頭部，此時，李元飛、方翊樺亦共同毆打吳致緯（傷害部分未據告訴），對其拳打腳踢後，再將吳致緯綑綁控制，並將其與鄭茗中拘禁在同一房間內致其等均不能抗拒後，再由丁誌霆騎乘上開機車前往上開集合地點，將該不知年籍姓名之成年男子亦載至現場，隨後該名男子亦進入永豐海釣場內，4人開始搜刮鄭茗中及吳致緯2人之財物，共強盜取得包包2個（內含新臺幣【下同】31,000元、存款簿2本、吳致緯之印章
1個，鄭茗中行動電話1支及身分證、健保卡、駕駛執照、提款卡）等物，現金部分由4人朋分花用。
三、案經雲林縣警察局臺西分局報告及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告丁誌霆、李元飛、方翊樺及其等之辯護人均於本院審理中已當庭表示無意見（見本院卷貳第44頁、卷叁第322頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告丁誌霆、李元飛、方翊樺於警詢、
偵訊或本院審理時均坦承不諱（見偵2389號卷第9頁至第11頁、第45頁至第49頁、第58頁至第62頁、第66頁至第67頁、第144頁至第146頁、第168頁至第171頁、第177頁至第
182頁；本院卷壹第201頁、第225頁；本院卷叁第321頁），核與被告丁誌霆、方翊樺以證人身分於本院具結證述之內容及證人鄭茗中、吳致緯於警詢或本院審理時之證述內容大致相符（見偵2389號卷第74頁至第79頁；本院卷叁第135頁至第147頁、第149頁至第175頁、第210頁至第232頁），並有現場照片34張（見警卷第108頁至第113頁、偵2389號卷第39頁至第42頁、第81頁至第84頁）、監視錄影翻拍照片27張（見警卷第114頁至第128頁）、永豐海釣場現場圖1紙（見警卷第107頁）、失車－案件基本資料詳細畫面報表1紙（見偵2389號卷第80頁）附卷可稽。足認被告丁誌霆、李元飛、方翊樺上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈡刑法之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違
法要件，倘對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法之程度，足以壓抑被害人之意思自由，達至使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即應成立強盜罪；至於被害人是否已不能抗拒，應依憑行為人所採取之手段，與被害人當時所處客觀環境條件等情況，予以綜合判斷（最高法院103年度臺上字第4057號判決意旨參照）。本件被告丁誌霆、李元飛、方翊樺及不詳姓名年籍之成年男子，從其等特意選定在凌晨之作案時間、地點、對象及手法觀之，主觀上顯係謀恃人數、體力與兇器之絕對優勢強盜財物。而被害人鄭茗中、吳致緯值此深夜時分，面對突如其來之3名歹徒，驚懼害怕不難想見，抵禦能力明顯不足抗衡，此觀鄭茗中、吳致緯遭綑綁拘禁等情即明，是被告丁誌霆、李元飛、方翊樺等人所施強暴，客觀上達至使一般人不能抗拒之程度，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告丁誌霆、李元飛、方翊樺上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠刑法第321條第1項第1款所謂之侵入「有人居住之建築物
」，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，定著於土地上之工作物，即屬建築物，且該建築物平時有人居住者而言；又同條項第3款所謂之「兇器」，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性之器械均屬之。查「永豐海釣場」，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，為定著於土地上之工作物，要屬建築物無訛，且設有房間平時即有人居住，此經證人吳致緯證述在卷（見本院卷叁第
136頁），倘侵入上開房間自屬侵入有人居住之建築物；又本件作案用之不明堅硬器械雖未扣案，然既經證人吳致緯證稱其材質很硬，遭該物敲頭後致其頭部流血等語明確（見本院卷叁第146頁至第147頁），顯係材質堅硬之製品，足對人身安全構成威脅，殆無疑義，客觀上顯具有危險性，自屬兇器。核被告丁誌霆、方翊樺就事實欄一所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告丁誌霆、李元飛、方翊樺就事實欄二所為，均係犯刑法第330條第1項結夥三人以上攜帶兇器侵入有人居住之建築物強盜罪。又強盜罪以強暴、脅迫等方法，致使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故犯強盜罪而有妨害被害人之自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人之全部犯罪行為實施過程加以觀察。若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第302條第1項之妨害自由罪之餘地（最高法院92年度臺上字第2184號刑事判決要旨參照）。查本案係被告等人於強盜犯行業已著手實施之過程中，將被害人鄭茗中、吳致緯拘禁在同一房間內，使被害人鄭茗中、吳致緯不能抗拒，自應認妨害自由部分，包括在被告等人之強盜行為之內，不另論罪，併此敘明。
㈡被告丁誌霆、李元飛、方翊樺就事實欄二部分，係以致使不
能抗拒之強暴行為，同時強盜鄭茗中及吳致緯二人之財物，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。又被告丁誌霆、方翊樺就事實欄一、二所示之犯行，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。
㈢被告丁誌霆、方翊樺就事實欄一所示之竊盜犯行，及被告丁
誌霆、李元飛、方翊樺及不詳年籍姓名之成年男子就事實欄二所示之加重強盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告丁誌霆前因傷害案件，經本院以101年度簡字第76號判
決判處有期徒刑3月確定，又因傷害案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以101年度易字第84號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開2案，經新竹地院以101年度聲字第1485號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於102年9月11日因易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可參，被告丁誌霆於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告李元飛前因竊盜、傷害等案件，分別經本院以101年度虎簡字第218號判決判處有期徒刑3月確定、以102年度易字第22號判決判處有期徒刑4月確定、以102年度港簡字第32號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開3案，經本院以102年度聲字第476號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於103年4月7日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告李元飛於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤關於被告丁誌霆之辯護人雖辯稱被告丁誌霆就上開竊盜、加
重強盜之犯罪事實，符合自首要件，以及被告方翊樺之辯護人雖認被告方翊樺就竊盜之犯罪事實，符合自首乙節。惟按刑法第62條規定之自首，係於其犯罪事實未被發覺前，自行向有偵查犯罪之公務員申告其犯罪事實，所謂發覺犯罪事實，並不以偵查機關確切知悉該犯罪事實之具體內容為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。查本件事實欄一所示之竊盜犯行，固據證人即承辦員警 吳振盛 證稱於
105年4月16日製作被告丁誌霆之筆錄前，並不知悉被告丁誌霆、方翊樺涉犯事實欄一所示之竊盜犯行等語明確（見本院卷叁第332頁），惟觀之丁誌霆105年4月16日之警詢筆錄，於員警詢問：「你是否知道J77-623號為失竊之機車？」丁誌霆答以：「我不知道。」再詢問：「警方提供J77-623號重機車失竊時之監視畫面之影像，該車之人是否為阿樺？」答以：「是他無誤。」顯見被告丁誌霆於此次警詢時，並未自行向有偵查犯罪之公務員申告其犯罪事實，僅係向員警表明被告方翊樺為竊車之人，是被告丁誌霆就事實欄一所示之竊盜犯行，自難認符合自首要件。又被告方翊樺雖於
105年4月24日警詢時坦承上開事實欄一所示之竊盜犯行，惟被告丁誌霆既已於105年4月16日警詢時，即向員警表明被告方翊樺竊車之犯行，是員警就被告方翊樺事實欄一所示之竊盜犯行，即有確切之根據得為合理之可疑，準此，被告方翊樺就事實欄一所示之竊盜犯行，亦不符合自首要件。再者，本件事實欄二所示之犯行，在被告丁誌霆於105年4月16日下午6時54分許，在雲林縣警察局臺西分局偵查隊製作筆錄前，業經證人吳致緯於同年月15日警詢時即指認被告丁誌霆涉案，此有吳致緯之警詢筆錄附卷可佐（見偵2389號卷第77頁），復經證人吳振盛證稱：由調到的監視器畫面，查到被告丁誌霆使用之LIVINA車輛出現在案發現場附近，且犯嫌中一人之體型與被告丁誌霆很像，所以在被告丁誌霆供稱其犯下本案加重強盜犯行前，即已鎖定被告丁誌霆犯案等語明確（見本院卷叁第325頁至第331頁），可認警方已有確切之根據得合理懷疑被告丁誌霆涉犯事實欄二所示加重強盜案件。是被告丁誌霆就事實欄二所示之犯行，亦不符合自首要件，附此敘明。
㈥爰審酌被告丁誌霆、李元飛、方翊樺年輕力盛，不思從事正
當工作，以獲取生活所需，竟因被告丁誌霆提議犯案後，即共同竊取或強盜他人財物之犯罪動機、手段、目的、分工情形，及其等所為危害他人身體財產安全與社會治安甚鉅，本應嚴懲，惟念其等犯後尚知悔悟，而坦承犯行，並已由被告丁誌霆與被害人吳致緯間成立調解，且已給付5萬元予被害人吳致緯，此有本院調解筆錄1份可參（見本院卷貳第94-1頁），兼衡被告丁誌霆自陳與爺爺、奶奶同住，幫忙照顧家裡的事情及漁塭的工作，國中畢業之教育程度，被告李元飛自陳從事機車行修理工，月收入約1萬元，家中尚有爸爸、姐姐及剛出世的女兒，國中肄業之教育程度，被告方翊樺自陳前從事鷹架工，月收入約2萬多元，家中有媽媽及2個弟弟，媽媽目前在洗腎無法工作，國中畢業之教育程度，並考量被告等3人及檢察官就科刑所表示之意見等一切情狀，各量處如主文示之刑，並就被告丁誌霆、方翊樺所犯竊盜犯行部分，均諭知易科罰金之折算標準。
叁、沒收部分：
一、被告丁誌霆、李元飛、方翊樺於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法修正後關於犯罪所得之沒收，新增刑法第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」是本件關於犯罪所得沒收部分，依刑法第2條第2項規定，自應適用裁判時即修正後刑法第38條之1規定。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
二、關於本案犯罪工具部分：扣案之採證袋3包（內含安全帽、手套、頭套等物），其中安全帽係被告方翊樺所有並未供本案強盜犯罪使用等情，業據被告方翊樺 陳明 在卷（見本院卷叁第221頁至第222頁），自不得宣告沒收。至於扣案之手套、頭套及未扣案之手電筒、不明之堅硬器械（以上均係供犯強盜罪使用）、鑰匙（供犯竊盜罪使用），雖均為被告丁誌霆所有且係供犯本件犯罪事實欄二加重強盜犯行或犯罪事實欄一竊盜犯行所用之物，但手套、頭套、手電筒、鑰匙亦屬可供日常生活所用之物，與強盜行為並無直接關聯，而不明堅硬之器械，既未扣案且不知為何物，日後執行顯有困難，是認均欠缺刑法上之重要性，故均不予宣告沒收。
三、關於本案犯罪所得部分：被告丁誌霆、李元飛、方翊樺及不詳年籍姓名之成年男子強盜被害人鄭茗中所得1千元部分，業據被告丁誌霆供稱係4人均分等語明確，故被告丁誌霆、李元飛、方翊樺各分得25
0元之犯罪所得，且未實際合法發還被害人鄭茗中，復核無修正後刑法第38條之2第2項規定之得不宣告沒收或得予酌減之情事，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收；且因未扣案，而有不能沒收之虞，自應依同條第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告丁誌霆、李元飛、方翊樺及不詳年籍姓名之成年男子強盜被害人吳致緯3萬元所得部分，業由被告丁誌霆與被害人吳致緯達成調解，並於調解當場給付現金5萬元予被害人吳致緯而賠償完畢，此有前揭調解筆錄可憑（見本院卷貳第94-1頁），從而被告丁誌霆、李元飛、方翊樺已等同將犯罪所得實際發還被害人，依修正後刑法第38條之1第5項規定，自無庸再就犯罪所得部分併予宣告沒收或追徵。另強盜取得之存款簿2本、吳致緯之印章1個，鄭茗中行動電話1支及身分證、健保卡、駕駛執照、提款卡等物，均為特定物，並未因被告等人之強盜行為而取得該等物品之所有權，故均不予宣告沒收，併此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第330條第
1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國106年3月24日
刑事第二庭審判長法官許佩如
法官蕭于哲法官黃偉銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官賴惠美中華民國106年3月24日【附錄本案論罪科刑法條全文】【刑法第320條（竊盜罪）】意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
【刑法第330條（加重強盜罪）】犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
【刑法第321條（加重竊盜罪）】犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。