裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年聲字第162號民事裁定
裁判日期：民國110年06月22日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣嘉義地方法院民事裁定110年度聲字第162號聲請人 林永隆 相對人 廖宜庭
蔡幸容 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件（本院110年度小上字第6號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人與相對人間侵權行為損害賠償事件(110年度小上字第6
號)，目前由法官陳卿和為受命法官。然該法官於110年5月13日準備程序庭，相對人之訴訟代理人於答辯時暢所欲言，法庭筆錄逐字記明，隨後法官諭知聲請人回應該答辯，聲請人只回應相對人所答辯五點之一，即被制止，法官又言及浪費時間等，可見法官不讓聲請人依法陳述，有差別待遇、明顯不公，訴訟指揮刻意造成不利聲請人，偏袒他造。
㈡前揭準備庭，法官：「上訴人有沒有其他的主張或舉證」，
上訴人：「引用書狀」，法官：「那就是沒有」，筆錄也記載「沒有」。聲請人驚見不對，即補充强調：「有，有的話，上訴人如果有的話會具狀補充」。法官：「這個沒關係，這個跟記有沒有都沒有關係，這都有錄音」；嗣後，聲請人閱卷後筆錄卻記：「兩造均稱：無」。惟事實並非如此，但只有對造律師表逹：「無」。因法官故意曲解上訴人本意，且執意不更正，又反稱法庭有錄音，致使筆錄作不實記載，顯執行職務有偏頗。
㈢相對人答辯狀曾表達協調之意，聲請人也依此具狀請定期調
解，但準備程序期日，法官無提及隻字片語，無視當事人為平和減免訟累之請求，顯然受命法官不欲見兩造和解，顯偏執不公。
㈣為此依民事訟訴法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避。
二、按法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避；但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限（民事訴訟法第33條第1項第2款、第2項）。所謂法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟或調查證據欠當，或其他類此情形，則不得謂其有偏頗之虞，不能認為其有聲請迴避之原因（最高法院69年度台抗字第457號裁判同此見解）。
三、經查：㈠聲請人係以相對人廖宜庭長期在其住戶社區吹練樂器，致聲
請人焦慮、睡眠障礙而請求損害賠償，其上訴審之受命法官為陳卿和法官，以上業經調閱本院110年小上字第6號查明無誤。
㈡上開事件於110年5月13日準備程序時，聲請人陳述「上訴人
知道被上訴人之學藉及入藉學校資料及目前就讀音樂系所之資料」（該日錄音檔05：20-05：40)，之後受命法官闡明：
「此與本件無關，請兩造盡量不要攻防，此會浪費彼此及法院之時間」（該日錄音檔05：41-05：58)。之後受命法官亦讓聲請人繼續陳述，並無禁止聲請人陳述之情事，以上有錄音光碟可證。是「被上訴人之學藉及入藉學校資料及目前就讀音樂系所之資料」確與「相對人廖宜庭長期在其住戶社區吹練樂器，是否致聲請人焦慮、睡眠障礙而造成聲請人受有損害」並無關係，受命法官之上開陳述，僅係闡明予聲請人知曉，且受命法官闡明後，仍有讓聲請人繼續陳述。是上述部分，受命法官並無禁止聲請人陳述，亦無對當事人有差別待遇、明顯不公或偏袒他造之情事。
㈢上開事件於110年5月13日準備程序時，受命法官：「上訴人
有沒有其他的主張或舉證」，上訴人：「引用書狀」，受命法官：「那就是沒有」（該日錄音檔07：26-07：32)，筆錄也記載「沒有」（本院110年小上字第6號卷第98頁）。其後受命法官：「所謂其他主張或舉證係指以前書狀沒有寫過，或筆錄也沒有講過的，那個才叫其他主張或舉證，法律也沒有規定法院一定要作這個程序，有時候是善意再問你一下，搞不好你臨時想到還有其他的，再給你們一次機會」等語，聲請人：「有，有的話，上訴人如果有的話會具狀補充」（該日錄音檔07：34-07：54)。以上有錄音光碟可證。然查：
⒈按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方
法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之（民事訴訟法第436-24條第2項）；當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限（同法第436-28條）。是在小額訴訟之上訴審，依法原則上本不得再提出於原審未曾主張攻擊或防禦方法之新事證。
⒉次按，當事人將其在言詞辯論時所為之聲明或陳述記載於書
狀，當場提出，經審判長認為適當者，得命法院書記官以該書狀附於筆錄，並於筆錄內記載其事由（民事訴訟法第214條）；筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附件者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者有同一之效力（同法第215條）。是在110年5月13日準備程序時，受命法官：「上訴人有沒有其他的主張或舉證」，上訴人：「引用書狀」。而依上開法規所示，上訴人先前所提出之書狀，與言詞 陳述生 同一效力，法院本即應就當事人於書狀之主張、陳述、舉證等詳為調查，於受命法官：「上訴人有沒有其他的主張或舉證」時，無須再為陳述「引用書狀」。
⒊綜上，①在小額訴訟之上訴審，依法原則上不得再提出於原審
未曾主張攻擊或防禦方法之新事證。②當事人先前所提出之書狀，與言詞陳述生同一效力，法院本即應就當事人於書狀之主張、陳述、舉證等詳為調查，於受命法官：「上訴人有沒有其他的主張或舉證」時，其陳述「引用書狀」，其法效果與「無其他新主張或舉證」同。故準備程序時，受命法官：「上訴人有沒有其他的主張或舉證」，上訴人：「引用書狀」，受命法官：「那就是沒有」等情之含意，與法規並無不符。是聲請人以此主張「筆錄作不實記載，受命法官執行職務有偏頗」，並不實在。
㈣聲請人主張「相對人於110年4月9日之答辯狀曾表達協調之意
，聲請人也具狀請定期調解，但準備程序期日，法官並無提及隻字片語，無視當事人為平和減免訟累之請求，顯然受命法官不欲見兩造和解，顯偏執不公」等語。經查：
⒈按第一審訴訟繫屬中，得經兩造合意將事件移付調解（民事
訴訟法第420-1條）。而上開規定，依同法436-32第2項準用第463條，第463條準用第420-1條之規定，亦得準用。是當事人於小額訴訟上訴審，得合意移付調解。但法規並非規定「如當事人合意，即『應』移付調解」。
⒉聲請人於110年4月15日固曾以書狀表示願與相對人協商，此
有書狀可證（本院110年小上字第6號卷第77頁）。但相對人於110年4月9日之答辯狀係表示「..被上訴人訴代自刑案偵查、一審審理期間，均一再表示願與上訴人協商廖宜庭可吹奏長笛之時間，上訴人的答覆同樣是伊之居家安寧不容絲毫退讓..」，以上有書狀可證（本院110年度小上字第6號卷66頁）。是相對人之上開書狀，僅係陳述「先前欲與聲請人協商廖宜庭可吹奏長笛之時間，但為聲請人所拒絕」。並無同意調解之意。是兩造並無合意將事件移付調解。是受命法官未將案件移付調解，並無偏袒不公之情事。
㈤綜上所述，受命法官並無禁止聲請人陳述，亦無對當事人有
差別待遇、偏袒不公之情事。僅係聲請人主觀臆測受命法官有偏頗之虞，依前開說明，尚不得據為民事訴訟法第33條第1項第2款所規定得聲請法官迴避之原因。此外，聲請人所釋明之證據，亦不足證明前開法官對前開訴訟事件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者，揆諸前揭說明，聲請人之聲請與前開得聲請受命法官陳卿和迴避之要件不合。
四、本件聲請為無理由，應予駁回，爰裁定如主文所示。中華民國110年6月22日
民一庭審判長法官洪嘉蘭
法官陳婉玉
法官馮保郎以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國110年6月22日
書記官蔡沛圻