裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第111號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第111號抗告人即受刑人 劉佳霖 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年4月19日裁定（102年度聲字第1481號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：刑法第51條第5款之定應執行刑係採累進遞減之原則，依台灣高雄地方法院93年處理數罪併罰時針對第2個犯罪，定執行刑所訂之刑度，大約接近0.67之數值，因此在累進遞減之設計上，以0.7作為遞減係數之開始，如以該累進遞減之原則計算，則抗告人所犯如原裁定附表所列之9罪，應執行有期徒刑5年11月，原裁定竟定應執行刑為7年11月，顯然不符累進遞減及比例之原則。
二、原裁定意旨以：
㈠、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第53條、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。次按數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6月者，亦得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金，刑法第41條第8項定有明文，亦有司法院大法官釋字第366號解釋及第662號解釋可資參照，是反面解釋，若數罪併罰之各罪中有不得易科罰金者，即無上開刑法規定及大法官解釋意旨之適用，而無庸於定應執行刑時，諭知易科罰金之折算標準。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限，而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，此有最高法院80年台非字第473號判例意旨可資參照。是以數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，依中央法規標準法第13條規定，新修正刑法第50條規定業於000年0月00日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，新修正刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用新修正刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。
㈡、本件受刑人劉佳霖所犯違反毒品危害防制條例等9罪，業經原審法院先後判處徒刑如附表所示，並於如附表所載之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份；原審法院100年度審訴字第3860號、101年度訴字第222號、10
1年度審訴字第1566號、101年度審訴字第1800號、101年度審易字第3186號刑事判決書各1份在卷足憑，其中附表編號1、3、5、7所示之罪所處之刑不得易科罰金，另附表編號2、4、6、8、9所示之罪所處之刑則得易科罰金，合於修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。
茲本件受刑人業已請求聲請人就如附表所示之9罪，向臺灣高雄地方法院提出定應執行刑之聲請（見執行卷），有受刑人聲請書1份附卷可稽，是聲請人以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，該院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1至8所示8罪，固經定應執行有期徒刑7年6月確定，則前所定之應執行刑即當然失效，法院自可更定該8罪之應執行刑。是法院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至9所示罪宣告刑之總和（有期徒刑8年8月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至8所定應執行刑及附表編號9之總和（有期徒刑8年）。
三、原裁定因而將受刑人所犯如附表所示之罪，所處如附表所載之刑，裁定其應執行刑為有期徒刑柒年拾壹月。並說明受刑人如附表編號3、4所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，除經分別宣告有期徒刑4年、4月外，另分別併科罰金新臺幣100,000元、50,000元之部分，因前已經原法院定併科罰金新臺幣140,000元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日確定在案，又聲請人並未就此聲請定其應執行刑，自無須就併科罰金部分特別附記於主文欄。經核並無不合，上揭抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年5月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年5月21日
書記官黃富美附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│槍砲彈藥刀械管制條例││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑6月│有期徒刑4年併科罰金│││││新臺幣100,000元│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││100年10月4日4時20分│││犯罪日期│100年10月3日│為警採尿時起回溯96小│100年4月中旬至100年││││時內之某時│10月4日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│高雄地檢100年度毒偵│高雄地檢100年度毒偵│高雄地檢100年度偵字││年度案號│字第6708號│字第6708號│第29100號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│100年度審訴字第3860│100年度審訴字第3860│101年度訴字第222號││事實審││號│號│││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年2月17日│101年2月17日│101年4月11日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│100年度審訴字第3860│100年度審訴字第3860│101年度訴字第222號││判決││號│號│││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年2月17日│101年2月17日│101年5月1日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│槍砲彈藥刀械管制條例│竊盜│竊盜││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑4月併科罰金│有期徒刑8月│有期徒刑6月│││新臺幣50,000元││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││100年7月間至101年1月││││犯罪日期│20日（聲請書誤載為10│101年1月16日│101年1月16日│││0年7月1日至100年7月3│││││1日）│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│高雄地檢101年度偵字│高雄地檢101年度偵字│高雄地檢101年度偵字││年度案號│第5015號│第5015號│第5015號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度審訴字第1566│101年度審訴字第1566│101年度審訴字第1566││事實審││號│號│號││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年7月9日│101年7月9日│101年7月9日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度審訴字第1566│101年度審訴字第1566│101年度審訴字第1566││判決││號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年7月31日│101年7月31日│101年7月31日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8│9│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│竊盜││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑6月│有期徒刑6月││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││101年1月17日22時30分│││犯罪日期│101年1月16日│為警採尿時起回溯96小│100年11月19日││││時內之某時││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度偵字││年度案號│字第1852號│字第1852號│第27698號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度審訴字第1800│101年度審訴字第1800│101年度審易字第3186││事實審││號│號│號││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101年7月31日│101年7月31日│101年12月14日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│101年度審訴字第1800│101年度審訴字第1800│101年度審易字第3186││判決││號│號│號││││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年7月31日│101年7月31日│102月1月15日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘