裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上更(一)字第19號民事判決
裁判日期：民國103年04月09日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上更㈠字第19號上訴人 林秀紅 訴訟代理人 施承典 律師被上訴人林 陳月桂 訴訟代理人 劉富梅 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國101年3月2日臺灣高雄地方法院100年度訴字第592號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於103年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付逾新臺幣貳佰肆拾柒萬零伍佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十四，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為母女，被上訴人自民國98年4月起將其設立於中華郵政股份有限公司梓官郵局（下稱梓官郵局），帳號00000000000000帳戶（下稱甲帳戶）之存摺、提款卡及印鑑章交付上訴人，授權其在支出被上訴人及訴外人即被上訴人配偶 林明蒼 日常生活、醫療、喪葬所需費用範圍內，得自甲帳戶領款支付。詎上訴人未徵得被上訴人同意，自98年4月25日起至同年12月11日止，擅自持提款卡迭自甲帳戶領款共新台幣（下同）776,000元，並將之占為己有（下稱
A事件）；復於98年12月16日、98年12月17日、98年12月21日、98年12月28日、98年12月30日未經被上訴人同意，逕以提款卡自甲帳戶領款共27萬元，將之侵占入己（下稱B事件）；再於98年12月29日、98年12月30日擅自從甲帳戶各匯款29萬元、160萬元，合計189萬元入上訴人設於中華郵政股份有限公司台北雙蓮郵局（下稱雙蓮郵局）帳號00000000000000帳戶（下稱乙帳戶）內，將之占為己有（下稱C事件，與A、B事件合稱系爭事件），合計被上訴人因系爭事件受損害2,936,000元。又上訴人無法律上之原因自被上訴人取得2,936,000元，受有不當利得，亦應悉數返還被上訴人，為此爰依侵權行為或不當得利之法律關係，請求擇一為被上訴人勝訴之判決等情。並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2,936,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人於A事件係依被上訴人之指示提款，以支付訴外人即上訴人之父、被上訴人之配偶林明蒼（於98年
8月28日死亡）之住院醫療費、喪葬費、被上訴人與林明蒼之生活費，並經徵得被上訴人同意，自甲帳戶提款支付如附表一編號1、2、5、8、9、11至20，及編號10所示款項中之100,970元，合計776,100元，被上訴人自不得事後翻異前詞，就此部分請求返還A事件中領用之款項776,000元。又上訴人因受被上訴人贈與，而取得B、C事件所示款項共216萬元（下稱系爭216萬元），上訴人取得系爭216萬元，係有法律上原因，上訴人非代被上訴人保管上開款項，更無侵占上開款項之不法情事存在。如經審理認為被上訴人之請求為有理由，則上訴人曾為被上訴人代墊如附表一編號
3、4、6、7、21、22及編號10所示款項中之349,030元，合計552,630元（原判決誤載為552,730元），及附表二編號1至16所示費用291,890元、自90年起至99年2月間為被上訴人墊支保健食品費用606,890元、代被上訴人支付不動產買賣代書費19,000元、不動產買賣介紹人佣金3萬元、代被上訴人交付贈與訴外人即被上訴人子媳 郭美 玉之款項30萬元，被上訴人均應返還上訴人，並執此與被上訴人之請求互為抵銷等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,742,097元，及自99年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人就原審判決敗訴部分，並未聲明不服，而告確定）。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人自98年4月起將甲帳戶之存摺、提款卡及印鑑章交
付上訴人保管，惟兩造並無就甲帳戶內之金錢成立消費寄託契約之意思合致。
㈡被上訴人於98年4月間曾同意上訴人得逕自甲帳戶提款，以
支付林明蒼臥病期間所需醫療相關費用，及被上訴人與林明蒼日常生活所需費用。
㈢被上訴人於98年12月11日因出售其所有，坐落於高雄縣○○
鄉○○段○○○○○○○○○號土地，及其上門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋（以下合稱系爭房地）予訴外人 吳惠娟 。同日，吳惠娟給付被上訴人定金250萬元，並將上開款項匯入甲帳戶內。
㈣上訴人於A事件中，自98年4月25日起至98年12月11日止，陸續以提款卡自甲帳戶領款共776,000元（即A事件）。
㈤上訴人於B事件中分別在98年12月16日、98年12月17日、98
年12月21日、98年12月28日、98年12月30日持提款卡自甲帳戶領款共27萬元。
㈥上訴人於C事件中，分別在98年12月29日、98年12月30日自
甲帳戶匯款29萬元、160萬元，合計189萬元入上訴人設立之乙帳戶。
㈦林明蒼生前住院各支出住院費13,983元、81,920元，並支出
如附表一編號5所示看護費6萬元，及購置製氧機、化痰機之費用各3萬元、8,000元，合計193,903元。
㈧林明蒼於98年8月28日去世，支出喪葬費用100,080元，已
由國寶服務股份有限公司（下稱國寶公司）依國寶生前契約支付，尚不足36,080元則以奠儀補足。
五、本件爭點為：㈠上訴人在A事件中，有無逾越被上訴人授權範圍領款情事？其支領之款項是否均有法律上原因存在？㈡兩造就系爭216萬元有無成立贈與契約或消費寄託契約之意思合致？上訴人取得系爭216萬元是否不法或欠缺法律上原因？㈢被上訴人依民法第184條第1項前段或第179條規定向上訴人求償，有無理由？上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？數額若干？茲分述如下：
㈠上訴人在A事件中，有無逾越被上訴人授權範圍領款情事？
其支領之款項是否均有法律上原因存在？⒈被上訴人主張上訴人在A事件中，未徵得被上訴人同意，無
故由甲帳戶領款776,000元，占為己有，已侵害被上訴人之財產權，致被上訴人受有損害等情。上訴人否認之，並辯稱：伊於A事件中所提領之款項，均用以支付林明蒼之住院、醫療、喪葬費用，及被上訴人與林明蒼之日常生活費用，或依被上訴人之指示而為付款，且經被上訴人授權同意，要無不法等語。
⒉經查：
⑴被上訴人自98年4月起，將其所有之甲帳戶存摺、提款卡及
印鑑章交付上訴人保管，並授權上訴人得在為林明蒼支付醫療、住院、喪葬所需費用，及其與林明蒼之家用開銷範圍內，自甲帳戶內領款支應之事實，業據被上訴人 陳明在 卷（見原審卷㈠第155、232頁，前審卷第92頁，本院卷第36至37頁），上訴人亦自承被上訴人於98年4月間因林明蒼生病住院，而將甲帳戶提款卡交付上訴人，並指示相關費用可自甲帳戶提款支用乙情明確（見原審卷第24頁），是以被上訴人固將甲帳戶存摺提款卡及印鑑章等物品交付上訴人保管，惟其並無將甲帳戶內之金錢一併委由上訴人保管之意思，僅授權上訴人得在為林明蒼支付醫療、住院及喪葬所需費用，及其與林明蒼日常生活費用之範圍內，自甲帳戶領款支付，應堪認定。
⑵又上訴人自甲帳戶領用如附表一編號1、5所示費用中之住
院費13,983元、81,920元，購置製氧機、化痰機之費用各3萬元、8,000元，及看護費6萬元，合計193,903元，並未逾越被上訴人授權範圍，業經原審認定明確，並就此部分駁回被上訴人之請求，且未據被上訴人提起上訴而告確定，上開項目及費用即不在本院審理範圍內，合先敘明。
⑶上訴人辯稱除原審判決認定如附表一編號1所示住院費及購
置製氧機、化痰機之費用共133,903元，及附表一編號5所示看護費6萬元外，其自甲帳戶領用如附表一編號1所示90,097元（即224,000-133,903=90,097）、2、8、9、11至20，及編號10所示款項中之100,970元，合計582,197元，亦經徵得被上訴人同意，係依被上訴人指示付款等語，業據其提出單據抬頭為「被告林秀紅為父母所支付之款項」之簽認單1份為憑（見原審卷㈠第29頁），而被上訴人就該簽認單所載內容真偽，雖陳稱：「上訴人所說的項目是有的，但我沒有注意錢有多少」，並坦承該簽認單所載「陳月桂」名義之簽名、印文，係被上訴人本人親簽、用印無訛（見前審卷第87頁），依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定該私文書形式上為真正，但就其內容之真偽，尚非不能由被上訴人舉證推翻之。查：
①就附表一編號1所示90,097元部分：上訴人陳稱其已支付林
明蒼自98年4月13日起至98年5月13日止之住院及醫療相關費用共224,000元，無非以林明蒼之4名子女每人應分擔金額為56,000元推算而來（見原審卷㈡第17頁，即56,000×4=224,000），然其片面推算數額核與卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）住院醫療費用明細單、健保住院自付費用證明單不符（見原審卷㈠第265頁、第266頁），要難認上訴人就附表一編號1所示費用除原審認定之133,90
3元外，另有支出90,097元住院、醫療相關費用之必要，上訴人復未能提出其他積極證據以實其說，此部分費用既逾前述被上訴人授權上訴人得自甲帳戶領用金錢之範圍，即難認上訴人係獲授權，或經被上訴人同意支用此部分款項，自有不法侵害被上訴人財產權情事。
②次查，上訴人辯稱附表一編號10所示款項中之100,970元，
係自甲帳戶領款以支付林明蒼喪葬費，未逾被上訴人授權領用甲帳戶內金錢之範圍云云。惟被上訴人否認之，並主張林明蒼之喪葬費用100,800元，除由國寶公司依生前契約給付外，其餘係由奠儀支付（見原審卷㈠第56、241頁）乙情，業據被上訴人提出國寶公司出具之喪葬費明細表，及奠儀禮金簿為憑（見原審卷㈠第95頁），且為兩造所不爭執，再經比對上訴人所提出之國寶生前契約記載，該契約權利轉讓之時點為91年2月7日（見原審卷㈠第148頁），顯然早於被上訴人授權上訴人動支甲帳戶之時點98年4月，被上訴人自無可能授權上訴人以甲帳戶內之金錢支付購買該生前契約之費用，上訴人復未舉證證明有何額外支出林明蒼喪葬費之事實，自難認上訴人領用附表一編號10所示款項中之100,970元業經被上訴人授權領用，上訴人提領上開款項即屬不法。③再查，附表一編號14、16、17、18所示支出項目性質，或為
辦理繼承事宜之費用（即附表一編號14、18），或為其他親屬之生活開銷（即附表一編號16、17），核與林明蒼之醫療、住院、喪葬費用，及被上訴人與林明蒼之日常生活開銷均無關聯，要難認該款項支出係屬被上訴人授權得領用甲帳戶金錢之範疇，被上訴人亦始終否認有何事前指示或事後同意上訴人自甲帳戶支出上開款項情事（見原審卷㈠第238頁、前審卷第100、104頁），上訴人復未提出相關付款憑證以實其說，要難認上訴人有權自甲帳戶領款支付上開款項，被上訴人主張上訴人擅自從甲帳戶支用上開款項，已侵害其財產權，尚屬非虛。
④此外，附表一編號2、8、9、11、12、13、15、19、20所
示費用，合計271,500元，經核其性質或與林明蒼醫療、喪葬事宜相關（即附表一編號2、8、9、11、20），或與被上訴人之醫療照顧、日常生活支出有關（即附表一編號13、
15、19），而被上訴人家屬前往醫院照顧被上訴人起居所支出之費用，亦難謂與被上訴人之家用開銷無涉（即附表一編號12），均未逾越兩造所不爭執被上訴人授權上訴人得自甲帳戶領用金錢之範圍。又附表一編號11所示費用支出，已據上訴人提出高雄縣梓官鄉公所納骨堂費用繳款書為憑（見前審卷第56頁）；被上訴人曾於編號12所示期間住院之事實，亦有醫療費用收據在卷可稽（見原審卷㈠第268頁）。被上訴人復自承確有上開項目支出，及安裝新冷氣機、捐款予碧瑞禪寺、為林明蒼燒庫錢普渡之事實無訛（見原審卷㈠第15
5、239、238頁，前審卷第87頁），本院斟酌上情，並考量各該費用發生時點距99年10月7日本件訴訟繫屬時（見調字卷第1頁）已1年有餘，且支出項目繁雜，再衡諸一般人除能預見日後有興訟應訴之必要外，非均有索取相關發票、收據，並保管達1年以上之習慣等日常生活經驗法則，認上訴人辯稱此部分費用支出業經被上訴人同意自甲帳戶支用，尚屬非虛。上訴人既基於被上訴人之授權，自甲帳戶領用附表一編號2、8、9、11、12、13、15、19、20所示費用，其所為即有法律上原因，且未致被上訴人受損害，要無不當得利或侵權行為可言。至於被上訴人事後翻異前詞，或就附表一編號2、8、9、11所示款項否認曾同意上訴人領用，或就附表一編號15、20所示款項主張係上訴人任意而為云云（見原審卷㈠第239頁），因其前後陳詞反覆，且與兩造所不爭執授權支用甲帳戶金錢之範圍不合，殊非可採。
⒊綜上，上訴人獲授權自甲帳戶領用之金錢，除原審認定之19
3,903元外，尚包括附表一編號2、8、9、11、12、13、
15、19、20所示費用共271,500元，故上訴人在A事件自甲帳戶所領用之款項776,000元，於扣除前述已獲授權支用者外，其餘310,597元（776,000-193,903-271,500=310,597），均逾越被上訴人授權領用之範圍，上訴人復未舉證證明有何另徵得被上訴人同意或事後追認情事，則上訴人趁其為被上訴人保管甲帳戶存摺、提款卡及印鑑章之機會，擅自從甲帳戶陸續支領310,597元，已有不法，且侵害被上訴人之財產權，係屬侵權行為，應堪認定。
㈡兩造就系爭216萬元有無成立贈與契約或消費寄託契約之意
思合致？上訴人取得系爭216萬元是否不法或欠缺法律上原因？⒈按贈與係指當事人一方以自己之財產為無償給予他方之意思
表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定至明，是以必須當事人一方有以財產為無償給予他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，該特別要件之具備，如能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，而不以直接證明為限，然該待證之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其間有因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，即難認已盡其舉證責任，而不得為其有利之認定。
⒉上訴人辯稱兩造就系爭216萬元有贈與契約之法律關係存在
，被上訴人否認之。依前揭舉證責任分配原則，上訴人即應就兩造已合意成立贈與契約之積極事實，負舉證證明之責。
經查：
⑴上訴人自承並無任何證人在場見聞兩造就系爭216萬元達成
贈與之意思合致，亦無從提出贈與書面以為憑據（見本院卷第37頁），足見本件並無直接證據足以證明兩造就系爭216萬元已有贈與合意。
⑵上訴人固辯稱，由被上訴人於99年2月4日高雄地院99年度
審訴字第173號損害賠償事件（下稱系爭損害賠償事件）準備程序中，自認其同意上訴人將出售梓官房地的訂金即系爭
216萬元轉入乙帳戶之間接事實，及系爭216萬元事後確由甲帳戶轉帳存入乙帳戶之事實，已足推認上訴人係受被上訴人贈與，而取得系爭216萬元云云。惟金錢轉帳行為所表彰之可能原因多端，而依該事件99年2月4日準備程序筆錄記載，被上訴人就如何管理、處分梓官房地買賣訂金，所為前後陳詞為：「250萬元是收人家的訂金，我有同意要賣房子，後來賣出去我不知道，被告（即上訴人）回來後告訴我說有收人家的訂金，被告說要幫我保管，如果我需要用錢，她再幫我領，…被告有說要轉入她的戶頭，我有同意，但是我不知道已經轉入她的帳戶」等語（見原審卷㈠第31頁），可知被上訴人並未表明要將系爭216萬元贈與上訴人，其所述僅係同意依上訴人之提議，由上訴人代為保管訂金250萬元，且於保管期間，僅能為被上訴人之利益領用金錢，要難執此遽謂兩造有何成立贈與契約之意思合致。
⑶又兩造均否認就系爭216萬元有成立消費寄託契約之意思合
致（見本院卷第35頁、第36頁），被上訴人復陳稱：伊於98年4月間因林明蒼生病住院，故為將來使用之便利，將甲帳戶之存摺、提款卡及印鑑章交付上訴人保管，但無將甲帳戶內之金錢一併交付上訴人保管之意思（見本院卷第36至37頁）等情明確，佐以被上訴人對甲帳戶內金錢之管領支配權並不因其將該帳戶存摺、提款卡及印鑑章交由上訴人暫時保管而喪失，此由被上訴人嗣於99年1月11日掛失原存摺、變更原印鑑，於99年4月9日領用晶片卡，於99年8月4日更換密碼等情觀諸至明，並有梓官郵局99年12月1日鳳梓字第00000000號函覆甲帳戶變更紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第19、
22、23頁），足見被上訴人雖將甲帳戶存摺、提款卡及印鑑章交付上訴人保管，但並無移轉系爭216萬元所有權予被上訴人之意思。此外，被上訴人雖同意上訴人代其保管梓官房地買賣訂金250萬元，然而上訴人既稱其因受被上訴人贈與而取得系爭216萬元，顯見上訴人並非出於為被上訴人保管之意思，自甲帳戶支領前開款項中之216萬元，要難認兩造就系爭216萬元有何消費寄託或混藏寄託之合意，而無民法第605條及第603條之1規定之適用，附此敘明。
⑷上訴人復辯稱，由被上訴人曾自書遺囑表明其全部存款及現
金均由上訴人繼承之間接事實，亦可推認系爭216萬元係屬被上訴人欲贈與上訴人之一部分財產云云，並提出遺囑為憑（見前審卷第112頁）。惟被上訴人否認遺囑之真正，該遺囑之信憑性即屬有疑，況遺囑性質上係遺囑人生前就死亡後所留財產預為分配，自遺囑人死亡時始發生效力，此有民法第1199條規定甚明，遺囑所載財產範圍則以繼承開始時之財產種類、數額為準，而上訴人自98年12月16日起至98年12月30日止，分7次將系爭216萬元陸續自甲帳戶轉入乙帳戶之事實，為兩造所不爭執，上開轉帳行為既發生在被上訴人死亡以前，則上訴人透過轉帳取得之系爭216萬元，即非屬被上訴人之遺產，更無從執此推認被上訴人在其死亡之前，有何將系爭216萬元贈與上訴人之意思表示。
⒊從而，上訴人所提出之間接事實均不足以證明兩造就系爭
216萬元已有贈與之意思表示合致，上訴人辯稱其基於贈與之法律關係，有權取得系爭216萬元，尚屬無據，而不可採。上訴人復未能提出其他積極證據證明有何其他受領系爭
216萬元之法律上原因存在，是以上訴人於徵得被上訴人同意後，自甲帳戶轉帳支領系爭216萬元，雖無不法，惟其取得系爭216萬元既乏法律上原因，且致被上訴人受有財產減少之損害，上訴人即有不當利得，應堪認定。
㈢被上訴人依民法第184條第1項前段或第179條規定向上訴
人求償，有無理由？上訴人所為抵銷抗辯，是否可採？數額若干？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段亦有明定。
⒉經查：
⑴上訴人於A事件中，明知被上訴人授權其自甲帳戶領用金錢
範圍，僅限於林明蒼之住院、醫療、喪葬費用及被上訴人與林明蒼之日常生活所需開銷，除在授權範圍內領用附表一編號1、2、5、8、9、11、12、13、15、19、20所示費用共465,403元（即193,903+271,500=465,403）外，更逾越授權範圍，擅自從甲帳戶領用310,597元（776,000-465,403=310,597），係有不法，且致被上訴人受有財產減少之損害，業經本院審認如前，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人給付310,597元及法定遲延利息，即屬有據。至於上訴人在被上訴人授權自甲帳戶領用金錢範圍內所支領之465,403元，既獲被上訴人授權而為，即有法律上原因，亦無不法，上訴人請求被上訴人返還或賠償此部分金錢，係屬無據。
⑵上訴人於B、C事件取得系爭216萬元，固無不法，惟上訴
人欠缺法律上原因，而受有系爭216萬元之財產上利益，致被上訴人受有損害，亦如前述，被上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還216萬元及法定遲延利息，亦屬有據。
⑶上訴人雖辯稱，伊為被上訴人代墊如附表一編號3、4、6
、7、21、22及編號10所示款項中之349,030元，合計552,
630元，及附表二編號1至16所示費用291,890元、自90年起至99年2月間為被上訴人墊支保健食品費用606,890元、代被上訴人支付不動產買賣代書費19,000元、不動產買賣介紹人佣金3萬元，暨代被上訴人交付贈與 郭美玉 之金錢30萬元等代墊款債權存在，並執為抵銷抗辯。但查：
①上訴人於A事件不法領用之310,597元，係屬因故意侵權行
為而負擔之債務，依民法第339條規定，上訴人即不得主張抵銷，上訴人此部分所為抵銷抗辯，於法有違，而不可採。②又上訴人主張其為被上訴人支出附表一編號3、4、6、7
、21、22及編號10所示款項中之349,030元，惟被上訴人否認上訴人以自己資金支付附表一編號6、7、21、22及編號10所示款項中之349,030元，並辯稱：附表一編號6、7所示費用係伊自己付款，且未同意支付附表一編號21、22所示款項（見前審卷第100、102頁），上訴人復均未提出付款憑證以實其說，即難採信。此外，被上訴人雖不否認附表一編號3、4所示費用係由上訴人支付，惟上訴人為被上訴人及林明蒼之子女，其對被上訴人及林明蒼負有法定扶養義務，而附表一編號3、4所示費用，性質上既屬照顧、扶養林明蒼所為支出，且無證據證明上訴人係出於為被上訴人管理事務之意思而為給付，要難認上訴人就此部分費用對被上訴人有何債權存在，自不得執此抵銷。
③上訴人另主張為被上訴人代墊如附表二所示家用品費用云云
，被上訴人則辯稱：附表二編號1、2、7、10、11、12、
14、16，或係林明蒼生病前自己付款購入，或以被上訴人及林明蒼所有之金錢付款；附表二編號6、13、15所示用品則係兒子購入，均非上訴人以自己資金購買（見前審卷第104至107頁）等語，上訴人復未提出相關付款憑證以實其說，其主張難予採信。被上訴人雖不爭執附表二編號3、4、5、8、9所示物品係上訴人購入，且因時間久遠，就何人出資購買上開物品已不復記憶（見前審卷第105至106頁），惟上訴人購入上開家用品供被上訴人及林明蒼日常生活使用，即屬履行法定扶養義務之範疇，其復未舉證證明添置上開家用品乃出於委任或其他法律上原因，或為被上訴人管理事務之意思所為，尚難認上訴人就此部分費用對被上訴人有何代墊款債權存在，上訴人執此主張抵銷，亦屬無據。
④上訴人復主張為被上訴人墊支保健食品費用606,890元、不
動產買賣代書費19,000元、不動產買賣介紹人佣金3萬元云云，被上訴人則辯稱：上訴人為盡孝道而購買健康食品供被上訴人、林明蒼食用（見前審卷第103頁）等語，可見健康食品費用亦屬上訴人履行對被上訴人及林明蒼扶養義務之一部，要難認其對被上訴人有何代墊款債權可言。至於不動產買賣代書費用、介紹人佣金部分，雖有買賣契約書第3條第
3項、第5條記載「本案仲介費雙方各付5萬元整」、「…代辦費由雙方負擔…」等語為憑（見高雄地院99年度訴字第
970號損害賠償事件影卷第5至6頁），惟被上訴人否認授權上訴人處分梓官房地事宜，並辯稱：當時因不忍心賣掉老家，所以沒有賣，並於解約後由其子支付違約金予買方，伊不知有支付代書費情事（見原審卷㈠第80頁，前審卷第101頁）等語，況據證人即仲介人 吳明吉 證稱：後來伊知道被上訴人將買方給付的訂金還給上訴人，經伊向上訴人要仲介費
3萬元，上訴人有給伊（見原審卷㈠第85頁）等語，可知上訴人係以被上訴人退還買方之訂金，給付吳明吉仲介費，並非以自己資金墊付介紹人佣金，上訴人復未提出其他積極證據，以證其以自己資金墊付代書費、介紹人佣金之事實，上訴人執此主張抵銷，因乏證據證明，而不可採。
⑤末查，上訴人主張曾代被上訴人交付贈與郭美玉之金錢30萬
元乙節，固舉證人郭美玉證稱：伊於99年9月6日與被上訴人之子離婚，…被上訴人曾說不會虧待伊，並向伊道歉稱自己教子無方，並交代上訴人給付伊30萬元…（見原審卷㈠第87至88頁）等語，並提出彰化銀行帳戶交易明細查詢表為憑（見原審卷㈠第94頁），惟被上訴人否認之（見前審卷第10
3、104頁），經對照郭美玉取得30萬元之時點99年3月15日，係在98年4月上訴人為被上訴人保管甲帳戶存摺、提款卡及印鑑章之後，如被上訴人確有贈與郭美玉30萬元之意思，衡情自甲帳戶轉帳付款為已足，而無以上訴人自己名義匯款之必要，況由上訴人匯款30萬元予郭美玉之轉存紀錄，僅能推知上訴人交付郭美玉金錢之事實，惟金錢給付之原因多端，郭美玉復因受領上開金錢給付，而為利害關係人，倘無其他積極證據以為佐證，要難僅憑郭美玉有瑕疵之片面證詞，遽謂被上訴人曾指示上訴人代墊對郭美玉之金錢贈與，上訴人據此主張抵銷，亦非可採。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為、不當得利之法律關係，請求上訴人給付金額在2,470,597元及自起訴狀繕本送達翌日99年10月19日（見調字卷第9頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內者，係有理由，應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超逾應准許部分（即逾2,470,597元部分）所為上訴人敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示。至於前開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，係無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國103年4月9日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月9日
書記官王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：（單位：新台幣）┌──┬─────────────┬───────────┬────────┐│編號│支出項目│金額│備註│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│1│林明蒼自98年4月13日起至同│224,000元│上訴人辯稱經被上│││年5月13日止住院31天之費用││訴人同意提領│││，包含購置製氧機、化痰機，│││││子女四人協議每人付56,000元│││││，除訴外人 林永裕 已付現金予│││││被上訴人外，其餘均未付。│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│2│林明蒼出院後，自98年5月13│19,500元│同上│││日起至同年8月23日止，打造│（即1,300×15=19,500）││││血針15針，每針1,300元。│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│3│林明蒼自98年4月13日至5月│24,800元│上訴人為抵銷抗辯│││13日止，共31日住院期間，家│（即800×31=24,800）││││屬往返醫院1次支出計程車費│││││800元。│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│4│林明蒼於前述住院期間，每日│24,800元│同上│││支出伙食4至5人之伙食費80│（即800×31=24,800）││││0元。│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│5│林明蒼出院後30天所支出，按│60,000元│上訴人辯稱經被上│││每日2,000元計算之特別看護│（即2,000×30=60,000）│訴人同意提領│││費。│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│6│為林明蒼購置輪椅、醫療耗品│15,000元│上訴人為抵銷抗辯│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│7│改造林明蒼住處之廁所把手、│6,000元│同上│││地面│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│8│僱請佣人為林明蒼洗身2,000│6,000元│上訴人辯稱經被上│││元，並給付未休假薪資4,000││訴人同意提領│││元│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│9│林明蒼手尾錢│6,000元│同上│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│10│林明蒼之喪葬費用（含紙屋、│450,000元│上訴人就其中100,│││辦桌）││970元辯稱經上訴│││││人同意提領；就其│││││餘349,030元則為│││││抵銷抗辯│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│11│購置林明蒼及被上訴人之塔位│62,000元│上訴人辯稱經被上│││（每個單價31,000元）│（即31,000×2=62,000)│訴人同意提領│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│12│因被上訴人住院（9/25）5天│30,000元│同上│││所支出之家屬車費、伙食費│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│13│被上訴人之假牙│36,000元│同上││││││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│14│岡山房地產繼承之代書費│26,100元│同上││││││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│15│被上訴人出院後，在住處樓下│32,000元│同上│││增設新冷氣機│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│16│訴外人即被上訴人之子 林永豐 │20,000元│同上│││之女兒註冊費│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│17│訴外人即被上訴人之二媳郭美│20,000元│同上│││玉自屏東前來照顧父母之車馬│││││費及中藥費│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│18│林明蒼之18％優惠存款160萬│53,530元│同上│││元，因訴外人即其子林永裕不│││││肯蓋章，而無法領取，致須聘│││││律師請求分割之費用│││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│19│被上訴人捐款碧瑞禪寺│20,000元│同上│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│20│中元普渡為林明蒼燒庫錢│60,000元│同上│├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│21│98年6月為林明蒼及被上訴人│12,000元│同上│││點元神燈（每盞6,000元）│（即6,000×2=12,000）││├──┼─────────────┼───────────┼────────┤│22│為被上訴人 安太歲 、點光明燈│121,000元│同上│││各1,000元，辦拜、懺法會99│││││,000元，捐款蓋新廟20,000元│││└──┴─────────────┴───────────┴────────┘附表二：上訴人主張抵銷之項目及金額┌──┬──────────┬───────────────┐│編號│代墊家用品支出之項目│金額（新台幣）│├──┼──────────┼───────────────┤│1│伴唱機1台│70,000元│├──┼──────────┼───────────────┤│2│氣血循環機2台│41,600元（20,800元×2）│├──┼──────────┼───────────────┤│3│紅外線照護燈│9,980元│├──┼──────────┼───────────────┤│4│窗簾│25,500元│├──┼──────────┼───────────────┤│5│渦流循環扇2台│12,500元（7,500元＋5,000元）│├──┼──────────┼───────────────┤│6│空氣清靜機1台│5,000元│├──┼──────────┼───────────────┤│7│腳底按摩器2台│18,000元│├──┼──────────┼───────────────┤│8│點唱機櫃│6,995元│├──┼──────────┼───────────────┤│9│電視櫃│8,995元│├──┼──────────┼───────────────┤│10│免痔馬桶蓋1座│9,000元│├──┼──────────┼───────────────┤│11│淨水器1台│5,990元│├──┼──────────┼───────────────┤│12│泡腳器2台│7,160元（3,580元×2）│├──┼──────────┼───────────────┤│13│電暖氣3台│8,970元（2,990元×3）│├──┼──────────┼───────────────┤│14│檜木浴桶1個│16,300元│├──┼──────────┼───────────────┤│15│冷氣機1台│29,900元│├──┼──────────┼───────────────┤│16│按摩椅2台│16,000元（8,000元×2）│├──┴──────────┼───────────────┤│合計│291,890元│└─────────────┴───────────────┘