裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第630號刑事判決
裁判日期：民國109年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第630號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許瑞祥選任辯護人陳奕全律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7243號、第7468號、第13422號），本院判決如下：
主文許瑞祥犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號7至17、19所示之物均沒收之。
事實
一、許瑞祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及 芬納西泮 為同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意，於民國108年4月9日起，透過網路遊戲「老子有錢」網路聊天室上，以暱稱「人不走險路不富」張貼「高雄可以私」等販賣第二、三級毒品之暗語後，為內政部警政署高雄港務警察總隊員警執行網路巡邏勤務時發現並加以試探，詎許瑞祥竟進而透過行動電話聊天軟體「LINE」，以暱稱「無慮」與佯裝買家之員警洽談毒品販賣事宜，雙方達成以新臺幣（下同）6,000元之代價交易甲基安非他命0.75公克及毒品咖啡包5包之合意後，許瑞祥再於同年4月15日13時35分許，隨身攜帶內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮（起訴書漏未記載，應予補充）之彩虹惡魔包裝之毒咖啡包5包、第二級毒品甲基安非他命1包至高雄市○鎮區○○○路○○○號「波波自助洗衣店」前，準備以6,000元出售，俟許瑞祥交付上開甲基安非他命及毒品咖啡包予佯裝買家之員警，旋為埋伏之員警當場逮獲而未遂。
二、員警旋經取得許瑞祥同意後，搜索其所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，扣得其所持有之甲基安非他命3包、毒咖啡包2包、第三級毒品K他命1包後，再至高雄市○鎮區○○路○○○巷○號住處，再扣得其所持有之甲基安非他命1包、毒咖啡包4包，而查悉上情。
三、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。被告許瑞祥及其辯護人於本院審理時，主張本件係警方釣魚，故警方蒐集之雙方對話紀錄及嗣後之毒品交易行為均無證據能力云云（參本院訴字卷第399頁至第400頁），無證據能力云云。惟查，由「中南部朋友請進」聊天室之對話內容觀之，被告係於其他人詢問「那有人敢給嗎？」，另有一人再傳訊：「嗯嗯，好奇+1哈」，又有一名暱稱為「炎炙」之人傳訊：「缺啊」等語，被告即以「人不走險路不富」之暱稱回覆「高雄可以私」一語，而經承辦員警發現上開對話後，即以私訊向被告詢問購買毒品事宜，而被告於收到員警之詢問購買毒品之問題後，並與員警相約交易時、地及交易數量、價額，且親自出面與員警交易，始為警當場查獲（均詳後述），則被告於主觀上顯原已有販賣毒品以營利之意圖，並著手於販賣行為之實行，是被告及辯護人辯稱本件係釣魚云云，自不影響本案證據之證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第
1項分別定有明文。本件所引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（參本院訴字卷第45頁），本院審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案相關待證事實具有關連性，應均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告許瑞祥固坦承其曾於108年4月15日13時35分許攜帶內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之彩虹惡魔包裝之毒咖啡5包、第二級毒品甲基安非他命1包至「波波自助洗衣店」前，準備以6,000元出售予佯裝為買家之內政部警政署高雄港務警察總隊員警，旋為埋伏之員警當場逮獲等情，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品未遂之犯行，辯稱：本案係員警陷害教唆，伊一開始並無販賣毒品之犯意，只是為了要找小姐，是因為員警引誘方萌生販毒犯意，故伊係遭員警構陷入罪，且伊於108年4月15日警詢中所陳述之內容，係因員警拿一文件要伊照著上面的內容回答，並非出於其真意云云，經查：
㈠被告有於108年4月9日起透過網路遊戲「老子有錢」網路聊天室上，以暱稱「人不走險路不富」張貼「高雄可以私」等文字，嗣以暱稱「無慮」透過Line通訊軟體欲以6,000元出售甲基安非他命及毒品咖啡包予佯裝為買家之內政部警政署高雄港務警察總隊員警，再於同年4月15日13時35分許，隨身攜帶內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮之彩虹惡魔包裝之毒咖啡5包、第二級毒品甲基安非他命1包至高雄市○鎮區○○○路○○○號「波波自助洗衣店」前，準備以6,000元出售，俟許瑞祥交付上開甲基安非他命及毒品咖啡包予佯裝買家之員警後，旋為埋伏之員警當場逮獲而未遂；員警經取得許瑞祥同意後，搜索其所駕駛之車牌號碼00–1185號自用小客車，扣得其所持有之甲基安非他命3包、毒咖啡包2包、第三級毒品K他命1包後，再至高雄市○鎮區○○路○○○巷○號住處，再扣得其所持有之甲基安非他命1包、毒咖啡包4包等情，業據被告坦承在卷（參本院訴字卷第247頁至第251頁），並經證人即 郭凱 炘於本院審理中證述明確（參本院訴字卷第253頁至第262頁），且有高雄港務警察總隊員警108年04月15日職務報告（參警一卷第1頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊108年04月15日第一次搜索及扣押相關資料（參警一卷第27頁至第33頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊108年04月15日第二次搜索及扣押相關資料（參警一卷第34頁至第40頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（參警一卷第41至42頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（參警一卷第43至44頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（參警一卷第45至46頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊10
8年4月15日搜索、扣押現場照片共10張（參警一卷第58至62頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊108年4月15日扣押物品照片共4張（參警一卷第63至64頁）、高雄港務警察總隊偵辦毒品危害防制條例案譯文資料（參警三卷第18至21頁）、LINE對話紀錄截圖共5張（參警三卷第22至24頁）、內政部警政署刑事警察局108年05月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（參偵三卷第51至52頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊扣押物品清單-108年度安保字第00711號（參偵三卷第45至47頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊扣押物品清單-108年度檢管字第1788號（參偵三卷第49頁）、本院108院總管字第1633號扣押物品清單（參本院訴字卷第71至76頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊108年12月05日高港警刑字第1089911013號函暨附件（參本院訴字卷第79至121頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（參本院訴字卷第145至171頁）、內政部警政署高雄港務警察總隊109年03月23日高港警刑字第1090200300號函暨所附被告許瑞祥與本總隊員警完整LI
E對話紀錄1份（參本院訴字卷第295至313頁）等存卷可佐，是上開事實首堪認定。又起訴書固記載許瑞祥所販賣之彩虹惡魔包裝之毒咖啡包僅含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等成分等語，而查，如附表編號15所示之咖啡包經送內政部警政署刑事警察局檢驗，雖係含有4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮及芬納西泮之成分（參偵三卷第51頁），惟就其中如附表編號7至14、16至17之咖啡包經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗，則係含有4-甲基甲基卡西酮及芬納西泮等成分（參本院訴字卷第145至171頁），是起訴書漏載芬納西泮此第三級毒品成分，應予補充並更正如本判決事實欄一所載。
㈡茲被告以前揭情詞置辯，則本案所應審究者，厥為被告於司法警察聯繫相約毒品交易前，是否已有顯露販賣毒品之故意，爰論述如下：
1、被告雖辯稱其係遭承辦員警陷害教唆云云，惟查：依證人即承辦員警 郭凱炘 於本院審理中到庭證稱：這個案子是「老子有錢」，是非常有名毒品交易的遊戲軟體，所以從我們以往抓到的一些現行毒品持有嫌疑人的手機裡都有安裝這個程式，我們都知道「老子有錢」是一個蠻明顯的標的物；在「老子有錢」裡面的對話是我跟嫌犯的對話，這部分應該還有一份在「中南部朋友請進」那邊，在那部分的對話中被告也是有講到，一開始是先有一個暱稱「頂頂有錢」之人在上面先詢問說：有咖啡可以喝嗎？那時候又有一個「想多認識朋友」之人在上面打說：要找糖。這份聊天訊息到「炎炙」回覆：缺啊，而嫌犯暱稱「人不走險路不富」則在上面回應以上公開尋求毒品的訊息說：高雄可私，就是基於這個原因才會私訊被告，探詢被告是否有販賣毒品的犯意；有跟被告深入說到是糖或咖啡，是因為「中南部朋友請進」的公開聊天室裡面，分別有「比你更有錢」之人問說：有咖啡可以喝嗎？以及「想說要認識朋友」有說：要找糖，被告既然公開回應說：高雄可私，且在我跟嫌犯私訊打完招呼之後，他也直接回答我：找嗎，我說：一張多少？他說：05；因為我要確認他賣的是糖或咖啡，因為在公開聊天室有一個是詢問要咖啡，另一個是詢問要糖，他回答：高雄可私，就是請別人可以私訊他詢問相關的問題，所以我才會私訊他，並有與被告以Line通訊軟體對話，我最後有跟他確認，他給我報的價金數量是糖還是咖啡等語（參本院訴字卷第255頁至第262頁），即證稱其係先於「中南部朋友請進」的聊天室內看到被告以「高雄可以私」回覆其他人之詢問，方於「老子有錢」聊天室詢問被告「一張多少」，經被告回覆「05」後，則相互加Line並以Line通訊軟體討論交易事宜等情；復觀高雄港務警察總隊偵辦毒品危害防制條例有關「中南部朋友請進」聊天室之譯文資料內容，係有一人先詢問：「那有人敢給嗎？」，另有一人再傳訊：「嗯嗯，好奇+1哈」，又有一名暱稱為「炎炙」之人傳訊：「缺啊」等語，被告即以「人不走險路不富」之暱稱回覆「高雄可以私」一語（參警三卷第18頁上方對話截圖），顯見上開對話均係圍繞在公開尋求毒品交易之話題上，則承辦員警郭凱炘因被告回覆「高雄可以私」一語而在「老子有錢」聊天室私訊被告，詢問被告「一張多少」等語，並以Line通訊軟體彼此討論交易細節此情（參警三卷第18頁下方對話截圖、第19頁對話截圖、第22頁至第24頁對話截圖），已係在被告顯露出如有毒品需求可以私訊向其詢問了解之意思表示之後，是被告在承辦員警郭凱炘以私訊方式與之聯繫之前，即已顯現販賣毒品之犯意，並非因承辦員警之詢問始萌生犯意，揆諸前揭說明，承辦員警上開偵查手段係合法之「誘捕偵查」，而非屬「陷害教唆」，故被告所辯上情要非可採。
2、又被告雖辯稱「高雄可以私」此句話並無販賣毒品的意思，只是在說要找傳播小姐的話可以私訊云云（參本院訴字卷第
459頁，惟查，依上開「中南部朋友請進」聊天室之對話內容，係在詢問「那有人敢給嗎？」、「嗯嗯，好奇+1哈」、「缺啊」等語，顯見所尋找之物並非屬合法正當，而可推知係在尋求非法之毒品來源，復依被告與承辦員警在「老子有錢」聊天室的對話內容，承辦員警向被告詢問「確定一下，糖？還是咖啡？」時，被告非但未為任何反對之表示，以澄清自己僅可代為尋找傳播小姐，未能提供毒品來源等情，反而與承辦員警相互加Line，並於Line對話中陳稱：「兩種都有喝的彩惡你要幾包」等語（參警三卷第22頁）， 益徵 被告一開始稱「高雄可以私」此語，即係暗指毒品交易，而非尋找傳播小姐（參警三卷第19頁），是被告所辯並非可採。
3、準此，被告於承辦員警郭凱炘以私訊方式聯繫之前，已有顯現其販賣毒品之犯意，故此偵查手段應屬合法之「誘捕偵查」，堪予認定。
㈢另被告辯稱其於108年4月15日警詢中所陳述之內容，係因員警拿一文件要伊照著上面的內容回答，並非出於其真意云云，且辯護人亦為其辯稱：員警的鍵盤敲擊聲音與筆錄文字內容不成比例，且筆錄下方所總計之頁數有誤云云。然查，經本院當庭勘驗被告於108年4月15日警詢之錄影光碟，被告於聽員警詢問問題時，固然有眼神向下注視之情況，惟其回答問題時，多有微抬頭視線向前方注視之情形，有本院勘驗筆錄及畫面截圖可稽（參本院訴字卷第335頁、第343頁至第391頁），倘如被告所辯，其係依照員警所提供之文件照稿回答，則其應會於回答問題時仍持續注視下方文件，方能依文件上所載內容回答，然依上開勘驗內容，被告並非始終注視下方，尤以回答問題時更多有注視前方之情形，故被告所辯其係照稿回答云云，已難謂有據。再者，依證人即製作筆錄當時在場之員警 陳維宗 到庭證稱：伊是當時詢問被告的員警，並由另一員警 郭嘉靜 做紀錄，警詢筆錄中要詢問被告的問題是事先已經打好，有些問題是看他回答是什麼再接下去問，背景如果沒有打字聲的話，有可能是因為題目是先打好，再用滑鼠複製過去的，當天郭嘉靜是坐在電腦的鍵盤這邊打字，伊坐在郭嘉靜的左手邊，被告坐在伊的對面，被告看到的是電腦螢幕的背面，看不到郭嘉靜打字內容等語（參本院訴字卷第415頁至第428頁），及員警郭嘉靜到庭證稱：製作警詢筆錄當時，詢問人是陳維宗，紀錄人是郭嘉靜，也就是伊本人，伊這邊是電腦，被告背對著電腦，看不到筆錄的電腦螢幕，如果看整段影片的話，被告並不是全程都是往下看，他的眼神也有往其他方向看，製作筆錄之前有些問題會先打好，所以才會出現只有偶爾的打字聲，而不是有連續的打字聲的情況，且這份筆錄的製作過程中，伊有發現錄音、錄影不小心中斷，所以依規定又重新製作一份筆錄，以確保是全程連續錄音錄影，另筆錄頁碼的問題是因為word檔案在插入頁面的時候格式會跳掉，所以「共○頁」的部分需要手動輸入，但當時好像沒有改到等語（參本院訴字卷第
429頁至第441頁），均已合理說明辯護人所質疑之何以偶有鍵盤打字聲音少但筆錄內容多、筆錄之總計頁數有誤等情形，是被告及辯護人所辯被告係照稿內容回答云云，並無證據可資證明，礙難憑採。又辯護人雖辯稱證人陳維宗、郭嘉靜均已自承於本案作證前有看過被告之警詢錄影內容，也討論過，故對交互詰問所詢問內容已有防備云云（參本院訴字卷第464頁），惟查，縱證人陳維宗、郭嘉靜等人於本案作證前已先看過被告之警詢錄影內容，然此僅能證明證人陳維宗、郭嘉靜有先了解被告及辯護人所稱照稿回答之質疑點為何，礙難據此反推證人陳維宗、郭嘉靜即有串證或虛偽證言之情形，是辯護人此部分所辯亦難據為有利於被告之認定。
㈣復按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。本件依卷附證據資料，固無從得知被告購入、販出毒品之純度及價差，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，被告當無甘冒重典科刑之風險，無故出售毒品予他人之可能，是被告上開販賣毒品行為，確具營利之意圖，應可認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑方面：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，及第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之第
2項條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，及第3項條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑及罰金刑之上限，並無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項及第3項規定。
二、論罪部分：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度台上字第6004號、105年度台上字第2740號、107年度台上字第410號判決意旨參照）。次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告有營利販賣之意圖而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命及含有第三級毒品之咖啡包等，雖另成立同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，惟與販賣第二級、第三級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級、第三級毒品未遂罪論處。又被告持有第二級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告以一行為販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定從一重論販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢復按單一性案件，包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。至所謂「單一性不可分」，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之，如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決，即與有罪部分無不可分關係可言。至於法院審判案件認定全部事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴見解之拘束，其以不可分之單一性案件起訴者，法院固可認定係可分之數罪案件而為數罪之諭知；其以可分之數罪案件起訴者，法院亦可認屬不可分之單一性案件而為合一之判決；於此情形，法院如仍於判決主文內為數罪之諭知，與單一性案件其審判上刑罰權單一之理論有違，最高法院99年度台上字第2643號判決意旨參照。起訴書固認本判決事實欄二所載之行為另構成毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，而應與其所犯販賣第二級毒品未遂罪分論併罰等語（參起訴書第2頁），惟查，警方於被告所駕駛之車輛及其住處所扣得之第二級毒品甲基安非他命及含有第三級毒品之咖啡包等，據被告前於偵查中所供陳係為供己施用及販賣所用（參偵一卷第42頁），嗣於本院審理時並供稱其所攜帶前來交易之毒品與警方在其車輛及住處所扣得之毒品均係其同時間購入等語（參本院訴字卷第461頁至第462頁），是被告既係以同一購入行為同時購得上揭第二、三級毒品而持有並意圖販賣，則被告就意圖販賣而持有該第二級、第三級毒品罪，與其嗣後販賣第二級、第三級毒品未遂罪間，有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有均不另論罪，業如前述，從而，起訴意旨認被告所犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪，應分論併罰之見解，尚有未合，併此敘明。
三、刑之加重與減輕部分：
㈠累犯加重本刑之論述：被告前因詐欺案件，分別經本院以104年度簡字第4606號、
105年度簡字第1469號、105年度簡字第2720號各判處有期徒刑5月、5月、6月確定，上開3罪嗣經本院以105年度聲字第4308號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於106年
3月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（參本院訴字卷紅色卷宗），而其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，是為累犯。
又刑法第47條第1項累犯加重規定，就不分情節，一律加重「最低本刑」，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自解釋公布之日起2年內修正等情，固經司法院大法官會議於108年2月22日以釋字第775號解釋在案。然除上開情形及刑法第48條前段規定外，依解釋文所載，不生一事二罰問題。本件被告係累犯，業如前述，但並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之情事，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，是本院僅能依照現行法律規定，就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
㈡被告符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：
1、按被告行為後，毒品危害防制條例第17條業於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，並未要求須於審判中自始至終均自白方可適用，故僅須曾有自白之情形即可依上開規定減刑（最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照），而修正後之毒品危害防制條例則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，即須歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言始足當之（109年1月15日之修法理由參照），是經比較修正前後之法律，新法提高減刑之適用條件，並未更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。
2、查被告前於警詢、偵查及本院準備程序中均坦承所為本案販賣毒品未遂之犯行（參警一卷第4頁至第14頁、偵三卷第44頁、本院訴字卷第35頁），雖其後之審判程序均否認犯行，然依前揭說明，並不影響審判中自白之效力，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢本案無自首之適用：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。被告及辯護人雖以被告係主動供出其持有第二、三級毒品，並同意員警搜索其車因而扣得毒品，故此部分應可依自首減刑云云。惟查，警方係以誘捕偵查之方式而先與被告約定在「波波洗衣店」前交易毒品，被告嗣並持有第二、三級毒品前來交易，是警方於當場查獲被告時，自已有合理根據懷疑被告尚有持有第二、三級毒品之犯行，故縱被告當時曾主動向警方供出其持有毒品並同意警方搜索其車輛及住處，然斯時既已係警方查獲其販賣毒品未遂犯行之後，自無從認定係屬於警方發覺其犯罪前之自首行為，故被告及辯護人主張應依自首規定減刑云云，並非可採。
三、科刑方面：
㈠審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第二級、第三級毒品，在通訊軟體上刊登販賣毒品之訊息伺機販賣，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第二級、第三級毒品之行為始未得逞，而被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及芬納西泮為法令所管制之第二、三級毒品，使用後極易成癮而濫行施用，對社會治安造成潛在風險甚鉅，竟仍販賣上開毒品，顯然無視毒品對於他人健康之戕害及社會安全之危害，所為實應非難；復考量被告之犯罪動機、手段、於本院審理時否認犯行之犯後態度、本案所欲販售之毒品數量，兼衡其自述為國中肄業之智識程度、未婚、從事防水工程工作、家庭經濟狀況勉持、家中有一個奶奶及其前科素行等一切情狀（參本院訴字卷第462頁、紅色卷宗所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收
1、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1至17所示之物，業經檢出含有如該表所列之毒品成分，有卷附內政部警政署刑事警察局108年05月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（參偵三卷第51至52頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（參本院訴字卷第145至171頁）等在卷可稽；而其中扣案如附表編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命，據被告所稱係其所有且係供販賣之用（參偵一卷第42頁），應連同無法析離之包裝袋，均依前揭毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；另扣案如附表編號7至17所示之第三級毒品咖啡包，亦據被告供稱係其所有且供販賣之用（參偵一卷第42頁），均屬被告所持有之違禁物，應連同無法析離之包裝袋，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至上開送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬、沒收。再扣案如附表編號6所示之愷他命，經核與被告所犯之本案犯行並無關聯，爰不於本案宣告沒收銷毀或沒收。
2、扣案如附表編號19所示之手機，係被告用以聯絡本案販賣毒品事宜所用之物，且為被告所有，業據被告自承在卷（參警一卷第8頁），爰依依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
3、扣案如附表編號18、20、21等物，因卷內並無證據可資證明該等物品與被告所為之本案犯行有關，且上開物品亦均非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國109年7月28日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官都韻荃法官呂佩珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月28日
書記官李祥銘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物品┌──┬────┬───┬───┬────┐│編號│品名│單位│數量│備註│├──┼────┼───┼───┼────┤│1│甲基安非│包│1│毛重3公│││他命（含│││克，驗餘│││包裝袋）│││淨重2.61││││││3公克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│2│甲基安非│包│1│毛重0.76│││他命（含│││公克，驗│││包裝袋）│││餘淨重0.││││││539公克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│3│甲基安非│包│1│毛重1.84│││他命（含│││公克，驗│││包裝袋）│││餘淨重││││││1.49公克│├──┼────┼───┼───┼────┤│4│甲基安非│包│1│毛重0.88│││他命（含│││公克，驗│││包裝袋）│││餘淨重0.││││││646公克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│5│甲基安非│包│1│毛重1.8│││他命（含│││公克，驗│││包裝袋）│││餘淨重1.││││││542公克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│6│愷他命│包│1│毛重2.12│││（含包裝│││公克│││袋）││││││││││││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│7│彩虹惡魔│包│1│毛重12.0│││毒品咖啡│││6公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││11.201公││││││克│├──┼────┼───┼───┼────┤│8│彩虹惡魔│包│1│毛重11.6│││毒品咖啡│││4公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││10.686公││││││克│├──┼────┼───┼───┼────┤│9│彩虹惡魔│包│1│毛重12.4│││毒品咖啡│││4公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││11.425公││││││克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│10│彩虹惡魔│包│1│毛重11.6│││毒品咖啡│││2公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││10.649公││││││克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│11│彩虹惡魔│包│1│毛重12.3│││毒品咖啡│││6公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││11.39公││││││克│├──┼────┼───┼───┼────┤│12│彩虹惡魔│包│1│毛重11.5│││毒品咖啡│││2公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││10.556公││││││克│├──┼────┼───┼───┼────┤│13│彩虹惡魔│包│1│毛重11.7│││毒品咖啡│││公克，驗│││包（含包│││餘淨重10│││裝袋）│││.722公克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│14│彩虹惡魔│包│1│毛重12.1│││毒品咖啡│││公克，驗│││包（含包│││餘淨重11│││裝袋）│││.068公克│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│15│彩虹惡魔│包│1│毛重11.4│││毒品咖啡│││2公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││8.72公克│├──┼────┼───┼───┼────┤│16│彩虹惡魔│包│1│毛重12.0│││毒品咖啡│││6公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││11.09公││││││克│├──┼────┼───┼───┼────┤│17│彩虹惡魔│包│1│毛重12.0│││毒品咖啡│││8公克，│││包（含包│││驗餘淨重│││裝袋）│││11.03公││││││克│├──┼────┼───┼───┼────┤│18│iphone│隻│1│門號0916│││手機│││236905號││││││，序號35││││││00000000││││││79636號│├──┼────┼───┼───┼────┤│19│sony手機│隻│1│門號0903││││││031552號││││││，序號35││││││00000000││││││61367號│││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│20│電子磅秤│台│1││││││││││││││├──┼────┼───┼───┼────┤│21│夾鏈袋│包│1││││││││││││││└──┴────┴───┴───┴────┘