裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國105年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第245、253號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告廖文瑞選任辯護人王政琬律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公訴(105年度偵字第2282、2526、2560、2838號、105年度毒偵字第950號)，本院合併審理，並判決如下：
主文廖文瑞犯如附表一編號1至14所示之罪，各處如附表一編號1至14
主文欄所示之刑及沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號6所示之物沒收銷燬之。如附表一編號1至14所處之刑，應執行有期徒刑玖年貳月；沒收併執行之。
廖文瑞被訴於民國105年5月8日晚間10時46分許竊盜部分、105年5月14日凌晨2時許竊盜部分，均無罪。
事實
一、前科紀錄：
(一)廖文瑞前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)以94年度毒聲字第395號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年12月15日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1358、2373號為不起訴處分確定；於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，又因於99年10月21日晚間8時許施用毒品案件，經本院以100年度易字第87號判決判處有期徒刑2月確定(下稱甲案)。
(二)其復因偽造有價證券案件，經士林地院以94年度訴字第899號判決判處有期徒刑5年8月確定，入監執行後假釋出監，再經撤銷假釋，應執行有期徒刑1年2月17日(下稱子案)。其又因竊盜、贓物案件，經本院以99年度易字第625號判決判處有期徒刑6月、4月、拘役40日，嗣撤回上訴而告確定(下稱乙案)；再因竊盜案件，經本院以100年度易字第147號判決判處有期徒刑8月，再經臺灣高等法院花蓮分院以100年度上易字第94號判決駁回其上訴而確定(下稱丙案)；復因竊盜、施用毒品案件，經本院以100年度訴字第171號判決判處有期徒刑2月、3月(3罪)確定(下稱丁案)；另因竊盜案件，經本院以100年度花簡字第668號簡易判決判處有期徒刑2月確定(下稱戊案)；嗣上開甲、乙、丙、
丁、戊案經本院以100年度聲字第720號裁定應執行有期徒刑2年4月確定(下稱丑案)。嗣子、丑2案接續執行，於103年8月22日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、犯罪事實：
(一)廖文瑞明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用及販賣，竟就如附表一編號1至8、10至12基於販賣第二級毒品以營利之犯意、就如附表一編號9基於販賣第一級毒品以營利之犯意、就如附表一編號13、14基於販賣第二級毒品以營利及故買贓物之犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予 羅曉芳 5次、 蘇記 1次、 周賢丕 2次、 林孝文 3次、 蕭國龍 2次、販賣海洛因予 謝明安 1次，並就如附表一編號
13、14分別以前揭販賣予蕭國龍之甲基安非他命為代價，故買如附表一編號13、14所示之贓物。
(二)廖文瑞基於施用第二級毒品之犯意，於105年7月4日上午9時許，在花蓮縣花蓮市花蓮火車站附近之「秀泰影城」停車場內，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
(三)就如附表一編號3、4、6至13部分，經花蓮縣警察局新城分局員警對廖文瑞所持用之門號0000000000號及IMEI：000000000000000號行動電話實施通訊監察(本院105年度聲監字第76號【通訊監察期間為105年4月13日至同年5月12日】、105年度聲監續字第65、76號【通訊監察期間為105年5月12日至同年7月9日】)，發覺廖文瑞持用上開門號行動電話聯繫羅曉芳、蘇記、周賢丕、謝明安、林孝文、蕭國龍，而涉嫌上揭販賣毒品及故買贓物犯行；就如附表編號1、2、5部分，經花蓮縣警察局鳳林分局對羅曉芳所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察(本院105年度聲監字第56號【通訊監察期間為105年4月13日至同年5月12日】)，發覺廖文瑞持用上開門號行動電話聯繫羅曉芳，而涉犯上揭販賣毒品犯行；再經花蓮縣警察局鳳林分局員警於105年6月16日上午9時25分許，持票(本院105年度聲搜字第194號)前往廖文瑞位於花蓮縣○○市○○○街○○號4樓之28號租屋處執行搜索，當場扣得如附表三編號1至5所示之物；又經花蓮縣警察局新城分局員警於105年7月4日中午12時45分，持臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往廖文瑞位於花蓮縣○○市○○路○段○○○號租屋處執行拘提，當場逮獲廖文瑞，復經廖文瑞同意後執行搜索，當場扣得如附表三編號6、7所示之物，再經警徵其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局新城分局、鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序事項：
(一)被告廖文瑞及其辯護人均辯稱：證人蕭國龍於警詢中之證述無證據能力等語，然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察(官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察(官)調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地(最高法院99年度臺上字第873號判決參照)。申言之，被告以外之人於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，而具有證據能力；至若與審判中之證述內容相符，因不符刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定例外取得證據能力之要件，自無證據能力。查證人蕭國龍於警詢中之證述，依前揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，然其於警詢時，就其自花蓮縣○○市○○路○○號3樓302室出租套房及同市○○街○○號好康SPOTS民宿內竊得液晶電視等物後，交予被告，藉以換取被告所交付之毒品施用等節之證述，與在本院審理時之證述內容大致相同，亦不符刑事訴訟法第159條之2所定例外取得證據能力之要件，且被告及其辯護人均爭執其證據能力(見本院105年度訴字第245號卷第69頁正面)，是依前揭說明，得逕採用其於審判中之陳述，而認其於警詢時之陳述無證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察官、被告及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院105年度訴字第245號卷第69頁正面，本院105年度訴字第253號卷第86頁背面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院105年度訴字第245號卷第209至216頁，本院105年度訴字第253號卷第121至128頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。另被告及其辯護人固於本院行準備程序時，就如附表編號9所示販賣第一級毒品部分(即105年度偵字第2526號等起訴書附表編號6部分)否認犯行，並認證人謝明安於警詢中之證述無證據能力，然同意其於偵訊中之證述有證據能力，且不放棄該證人之對質詰問權(見本院105年度訴字第245號卷第69頁正面)，惟被告於本院審理時業已坦認該部分犯行，並捨棄傳訊證人謝明安(見本院105年度訴字第245號卷第202頁背面)，堪認其已對證人謝明安於警詢中之證述同意有證據能力，並放棄該證人之對質詰問權，又於本院審理時逐項提示、調查後，被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌謝明安之警詢筆錄及偵訊筆錄作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是謝明安之警詢筆錄及偵訊筆錄，均得作為證據。
(三)花蓮縣警察局鳳林分局員警依本院105年度聲監字第56號(通訊監察期間為105年4月13日至同年5月12日)通訊監察書對羅曉芳所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之譯文：
1、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通訊保障及監察法第18條之1第1項亦定有明文。
2、如附表一編號1、2、5所示犯罪事實，檢察官105年度偵字第2282號起訴書所列本院通訊監察書及通訊監察譯文，並未詳細指明，已嫌疏漏，然觀之該案警、偵卷所附證據資料，上開起訴書所指應係本院所核發對羅曉芳所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之105年度聲監字第56號通訊監察書及譯文；又上開通訊監察書及譯文，係本院因羅曉芳涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於105年3月24日核發准予對羅曉芳所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，有上開通訊監察書、電話附表及通訊監察譯文各1份在卷可稽(見鳳警偵0000000000號卷第43至61頁)，然花蓮縣警察局鳳林分局員警取得本案被告販賣甲基安非他命予羅曉芳之上開通訊監察譯文時，未經報由檢察官陳報本院審查認可，業據本院調閱上開通訊監察卷宗核對無疑，復由檢察官於105年10月18日陳述意見書所載「公訴人於105年10月14日在花蓮地院進行準備程序時，經受命法官告知105年偵字第22
82號所附譯文屬於另案監察，被監察人非本案被告，始發現上情」等文(見本院105年度訴字第245號卷第183頁)，益見上情至明，則上開通訊監察譯文，依103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，自不得作為證據，而無證據能力，檢察官以本院行準備程序時告知上開通訊監察及譯文屬另案監察，「始」發現上情，再具陳述意見書補行陳報法院，而認具有證據能力，顯已誤解上開通訊保障及監察法第18條之1第1項本文規定及立法理由，尚非可採。
(四)花蓮縣警察局新城分局員警依本院105年度聲監字第76號(通訊監察期間為105年4月13日至同年5月12日)、105年度聲監續字第65、76號(通訊監察期間為105年5月12日至同年7月9日)通訊監察書對被告所持用之門號0000000000號及IMEI：000000000000000號行動電話實施通訊監察之譯文：
1、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。
2、就如附表二編號3至12所示通訊監察譯文部分(即用以證明如附表一編號3、4、6至13所示犯罪事實，亦即105年度偵字第2526號等起訴書犯罪事實欄(一)附表編號1至9、(二)所示犯罪事實)，花蓮縣警察局新城分局員警對於被告持用之門號0000000000號及IMEI：000000000000000號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院105年度聲監字第76號、105年度聲監續字第65、76號)及電話附表各1份在卷可稽(見新警刑0000000000號卷第143至157頁)，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時依法提示、調查時，被告及其辯護人亦表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
3、又檢察官105年度偵字第2282號起訴書所援引本院所核發對羅曉芳所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之105年度聲監字第56號通訊監察書及譯文，就如附表一編號1、2(即105年度偵字第2282號起訴書犯罪事實欄(一)、(二))所示犯罪事實，並不具有證據能力，詳如前述，然就相同譯文，即如附表二編號1、2所示通訊監察譯文部分，業經花蓮縣警察局新城分局員警依本院所核發105年度聲監字第76號、105年度聲監續字第65、76號通訊監察書對被告執行通訊監察而取得；而本院對被告所核發上開通訊監察書，係以被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，是員警依上開通訊監察書執行通訊監察時所取得被告與購毒者羅曉芳之對話紀錄，自在本院核發上開通訊監察書之範圍內，尚不因花蓮縣警察局鳳林分局另行依本院105年度聲監字第56號對羅曉芳所核發之通訊監察書執行通訊監察時，發現與上開本院對被告所核發之通訊監察書執行通訊監察時，相同之對話紀錄，而遽認其無證據能力；況本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時依法提示時，其等均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為此部分犯罪事實之證據。至本院調閱105年度聲監字第76號、105年度聲監續字第65、76號通訊監察卷宗，並未發現105年4月28日中午12時13分及同日下午5時18分之通訊監察譯文，自難援引前揭無證據能力之本院對羅曉芳所核發之105年度聲監字第56號通訊監察書及譯文，作為此部分犯罪事實之證據，附此敘明。
(五)復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第3926號判決參照)。扣案如附表三編號6所示之物，係花蓮縣警察局新城分局員警於上揭時地得被告同意後搜得查扣，業據被告供承在卷，又被告於上揭時間經警徵其同意採集編號Z000000000號之尿液，亦為被告直認在案，而上開扣案物及被告之尿液經花蓮縣警察局新城分局送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，並由該中心分別於105年7月21日作成慈大藥字第000000000號檢驗總表(見105年度偵字第2560號卷第38、39頁)、105年7月27日作成慈大藥字第000000000號鑑定書(見同上卷第36、37頁)，為鑑定機關執行毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定業務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業知識及儀器就本案所作成，且被告及其辯護人對此均同意有證據能力，復於本院審理時依法提示調查時，亦表示無意見，是上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗總表、鑑定書均具有證據能力。
(六)又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：卷附花蓮縣警察局新城分局、鳳林分局分別所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等(見新警刑0000000000號卷第12至16頁，本院105年度訴字第253號卷第49至54頁)，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
(七)再本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
(八)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。
二、實體事項：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
1、上揭如附表一各編號所示之犯罪事實，有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據在卷可證；上揭犯罪事實欄(二)所示之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及本院行準備程序及審理時坦認無隱，並有勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、鑑定書各1份在卷可稽，又有如附表三編號6所示甲基安非他命1包扣案為憑；足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。又被告有如前科紀錄欄所示之施用、毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，可徵其知悉本案所販賣之海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，均依法不得持有、施用及販賣，其猶為如附表一所示行為，自具有販賣海洛因及甲基安非他命之犯意甚明，而其仍為犯罪事實(二)所示行為，亦具有施用甲基安非他命之犯意亦明。另就如附表一編號13、14部分，被告明知蕭國龍分別所交付之液晶電視1臺(大同廠牌)、液晶電視2臺及桌上型電腦1組(含電腦螢幕1臺、電腦主機1臺、滑鼠1個、鍵盤1個、喇叭組1組)，均係竊自前揭出租套房及民宿，有如附表一編號13、14認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據存卷可憑，猶以販賣甲基安非他命予蕭國龍為代價而故買上開蕭國龍所交付之竊贓，自具有故買贓物之犯意，灼然至明。
2、再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告直承：因家中經營營造廠失敗，其父、兄、子均避往大陸地區，而其已離婚，在臺灣地區僅剩伊1人等語(見本院105年度訴字第245號卷第218頁正面)，可徵其已身無資產，顯無由向上游購取毒品後，再以低於或相同購毒價格出售予前揭購毒者，而蕭國龍於本院審理時證稱：被告所交付之毒品1包值新臺幣(下同)1,500元至2,500元，然其交付予被告之液晶電視可賣得3,000元至5,000元等語(見本院105年度訴字第245號卷第207頁背面)，亦見被告確有於交易毒品過程中獲利甚明；是被告所為如附表一所示販賣第一、二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至為灼然。
3、就如附表一編號11所示犯行，被告固供稱：伊有請友人前往交付毒品予林孝文，然已忘記係何人等語(見新警刑0000000000號卷第50頁)，而購毒者林孝文亦證稱：其亦不知被告所委請前來交付毒品者究係何人等語(見同上卷第120頁)，卷內亦無該被告友人之供述等相關事證，檢察官復未舉證證明被告友人與被告就此部分犯行確有犯意聯絡，爰就此部分認定被告之真實姓名年籍均不詳之成年友人，對被告與林孝文此部分交易毒品乙事為不知情。
4、被告雖於準備程序時一度辯稱：如附表一編號9部分，伊所為僅係幫忙謝明安解毒癮等語(見本院105年訴字第245號卷第23、67頁)，意指伊上開所為僅構成幫助施用第一級毒品罪云云。惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分(包)裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為(最高法院102年度臺上字第2255號及100年度臺上字第852號判決參照)。查被告迭於警詢、偵訊及本院訊問及行準備程序時均一致直承：伊與謝明安通完電話後，即與上游及謝明安相約在花蓮縣花蓮市○○○路上長頸鹿遊藝場後方停車場，伊拿到謝明安所交付之3,000元後，前往向上游拿取海洛因2包，然上游1包要價2,000元，故先行代墊1,000元，再將海洛因「2包」交付予謝明安等語(見新警刑0000000000號卷第15頁，105年度他字第443號卷第181頁，本院105年度訴字第245號卷第23、67頁)，就被告向謝明安收取購毒款3,000元及交付 海洛英 乙節，核與謝明安於警詢及偵訊中所述相符(見新警刑0000000000號卷第58頁，105年度他字第443號卷第151頁)，依前揭說明，顯見被告上開所為已合於販賣海洛因構成要件之行為；又謝明安於警詢及偵訊中均證稱：其係以3,000元代價向被告購買海洛英「1包約0.4公克」等語(見同上卷頁)，核與如附表二編號8之通訊監察譯文所示謝明安向被告詢問以「3,000元」代價購買「水管材料(即海洛英)」等文相符，又與被告於偵訊中就此部分坦承販賣毒品行為等語吻合(見105年度偵字第2560號卷第8頁)，足見謝明安係向被告購買海洛英無疑；另參以謝明安證稱：其施用上開海洛英時，與先前相較，品質較差，摻糖很多，純度不高等語(見105年度他字第443號卷第151頁)，酌以前揭被告與謝明安所述交付毒品包數之差異，可徵上游交付予被告毒品後，經過被告之手，再交付予謝明安，毒品數量及品質已有差異，而謝明安接言：其與被告無仇恨，所為證述並無陷害被告等語(見同上卷頁)，且衡以被告與謝明安並非至親，殊無在前述身無資力情形下，單見謝明安毒癮發作很痛苦而甘冒重典，無酬義務幫忙之理。綜上事證、事理、常情，堪認被告確係基於販賣第一級毒品以營利之犯意，而交付海洛英予謝明安，並向謝明安收取購毒款3,000元之事實。
5、被告固於本院審理時一度辯稱：如附表一編號13部分，如附表一編號14部分，伊並未交付甲基安非他命予蕭國龍等語(見本院105年度訴字第245號卷第209頁背面)。然查：就如附表一編號13部分，被告迭於警詢、偵訊、本院訊問及行準備程序時均坦言有收受蕭國龍所竊取之液晶電視1臺，並交付甲基安非他命1包予蕭國龍等語(見新警刑0000000000號卷第39頁，105年度偵字第2526號卷第
57、58頁，本院105年度訴字第245號卷第24、68頁)，核與蕭國龍於偵訊及本院審理時所述相符(見105年度偵字第2225號卷第33、34頁，本院105年度訴字第245號卷第203頁)，並與如附表二編號12之通訊監察譯文所示被告與蕭國龍電話聯繫確認竊贓液晶電視1臺為「大同」廠牌及相約凌晨「2點」在「石來運轉」見面交貨等文吻合，足認被告就此部分確有收受蕭國龍所交付之液晶電視(大同廠牌)1臺無誤；至被告於本院審理時供謂：其取得蕭國龍所交付之液晶電視後，載去給 張竣庭 等語(見本院105年度訴字第245號卷第209、217頁)，僅係被告收受贓物後之處分，尚不影響其故買贓物犯行之成立；又蕭國龍於本院審理時證稱：其與被告原相約在花蓮縣花蓮市○○路與中山路交岔路口附近之「石來運轉」見面交付液晶電視，然因當時有員警巡邏，且其車上尚有竊贓，故繞至同市○○街上郵局與被告見面交貨等語(見本院105年度訴字第245號卷第207頁正面)，核與被告於本院審理時供稱：伊後來有在南京街上郵局拿到蕭國龍所交付之液晶電視等語吻合(見同上卷第217頁背面)，是起訴書記載被告此部分犯行係在花蓮縣花蓮市○○路與中山路交岔路口附近之「石來運轉」，應予更正為「花蓮縣花蓮市○○街上郵局前」，附此敘明。就如附表一編號14部分，被告確有收受蕭國龍所交付之液晶電視2臺、桌上型電腦1組(含電腦螢幕1臺、電腦主機1臺、滑鼠1個、鍵盤1個、喇叭組1組)，並交付甲基安非他命2包予蕭國龍之事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、行準備程序及審理時供認在卷(見新警刑0000000000號卷第43、44頁，105年度偵字第2526號卷第58、59頁，本院105年度訴字第245號卷第24、68、217頁)，核與蕭國龍於偵訊及本院審理時所述相符(見105年度偵字第2350號卷第33頁，本院105年度訴字第245號卷第204頁)，復衡以常情，蕭國龍冒險行竊，本即為其所需，是所得竊贓，實無由免費贈與被告，而未取得任何代價之理，堪認被告就此部分確有於收受蕭國龍所交付之液晶電視等物，而交付甲基安非他命2包予蕭國龍無疑。
6、就如附表一編號1部分，被告確有交付毒品予羅曉芳，並於羅曉芳販出毒品後，於翌日晚間交付款項予被告等情，業據被告於偵訊中、證人羅曉芳於警詢及偵訊中供證在卷(見鳳警偵0000000000號卷第25、26頁，105年度偵字第2282號卷第42、43、107頁)，可徵被告此部分所為已屬販賣毒品之構成要件行為；又羅曉芳於偵訊中證稱：被告拿出甲基安非他命4包，要其換現金，其於翌日拿2,000元予被告，而其僅賺取挖一點毒品來施用，剩下的錢交回予被告等語(見同上偵卷第107頁)，接言：如附表一編號2、5部分，亦係向被告拿取毒品後，於翌日即賣出毒品後，再回帳交付款項予被告，而其向被告所拿取之毒品，僅有部分施用，剩下賣予他人等語(見同上偵卷第108頁)，復謂：如附表一編號1部分，其並未與被告共同販毒等語(見同上偵卷第107頁)，顯見羅曉芳係向上游即被告拿取毒品後，部分供己施用，部分提高售價賣予他人，再將所賣得之金錢，交付予被告，清償積欠被告之購毒款，而從中賺取供己施用毒品之利益甚明；況被告於同日偵訊中亦供稱：伊因身上無錢，但有一些毒品，故拿毒品予羅曉芳去賣，但羅曉芳販賣予何人，伊不清楚等語，足徵被告交付毒品予羅曉芳，對於羅曉芳究係販賣何人或純供自己施用等如何處分該毒品，並不在乎，其目的僅係因缺錢而希望自羅曉芳處獲取購毒款亦明。綜上事證，顯見被告於偵訊中，業已坦認如附表一編號1所示之犯罪行為，至臻灼明。
7、綜上所述，上揭犯罪事實，事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
(二)論罪科刑：
1、被告有如前科紀錄欄(一)所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢釋放出所後5年內，再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定等情，有前開被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告所為本案施用毒品之犯行，距離上揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所雖已逾5年，惟被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，既已再犯施用毒品罪經追訴及處罰，顯見其再犯率甚高，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰(最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照)。是檢察官就本案被告施用第二級毒品犯行依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
2、論罪：
(1)按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用及販賣。核被告所為，就如附表一編號9部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號1至8、10至12部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共11罪；就如附表一編號13、14部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、刑法第349條第1項之故買贓物罪，均共2罪；就犯罪事實欄(二)部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。就如附表一編號13、14部分(即105年度偵字第2526號等起訴書犯罪事實欄(二)、(三)部分)，起訴書認被告與蕭國龍係共同行竊及收受蕭國龍所交付上開液晶電視等物，而涉犯竊盜罪嫌，然被告係以販賣甲基安非他命為代價，收受蕭國龍所交付之竊贓，所為核屬故買贓物，尚非竊盜(詳後述無罪部分)，然此部分既經起訴書載明犯罪事實，且與上揭販賣第二級毒品罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應予以審究。
(2)就如附表一編號1至14部分，被告非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實(二)部分，其持有如附表三編號6所示甲基安非他命前後，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。就如附表一編號11部分，被告於同一日密接時間、地點，先後販賣同種類毒品予同一人林孝文，並合併計算購毒價金(見如附表二編號10之通訊監察譯文所示被告與林孝文就購毒價金17,000元討價還價等文)，顯係侵害同一社會法益，依一般社會通念，各行為獨立性極為薄弱，難以強行區分，為接續犯，應包括論以一罪。
(3)就如附表一編號13、14部分，被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及故買贓物罪，均為想像競合犯，咸應從一重之販賣第二毒品罪處斷。
(4)被告所犯前開如附表一、犯罪事實欄(二)所示各罪，均犯意各別，行為互殊，咸應予分論併罰。
3、刑之加重、減輕
(1)被告有如前科紀錄欄(二)所載科刑及執畢之情形，有前開被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪共13罪、故買贓物罪共2罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，咸應依法加重其刑。
(2)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決參照)。查被告就如附表一編號9部分，固於本院行準備程序時一度否認販賣第一級毒品罪，而辯稱僅係幫助施用第一級毒品云云，然於本院審理時則又坦承販賣第一級毒品罪，而其於偵查中業已自白此部分犯行，與如附表一其他各編號所示犯行均已於偵查及審判中自白不諱等情一致，爰均依前揭規定減輕其刑，並均先加後減之。
(3)復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告業於警詢及本院訊問時供出其毒品來源為綽號「沙皮」即 李鎧兆 ，經本院就被告所供其毒品來源及共犯有無因而查獲之情，函詢承辦之花蓮縣警察局新城分局，該分局以105年9月3日新警刑字第1050012565號函覆略以：被告雖於警詢中供出毒品來源係綽號「沙皮」即李鎧兆之男子，惟目前查無相關犯罪事證及與關聯性，致該分局難以查獲其上游或正犯或其他共犯等文(見本院105年度訴字第245號卷第44頁)，已見員警尚未因被告之供述而確實查獲毒品上游及共犯，自難謂合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，洵難邀減刑之寬典。又被告上揭犯行，早經員警對其執行上揭通訊監察、搜索、詢問蕭國龍時即已發覺，顯與刑法第62條所規定之自首要件不符，附此敘明。
(4)另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。又參酌司法院大法官會議釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查本案被告所為如附表一編號9所示販賣海洛因犯行，僅有1次，販售金額及數量亦非鉅大，其犯罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論，如量處法定最低度本刑無期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(15年以上有期徒刑)，均殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就此部分減輕其刑，並先加後遞減之。又其所為如附表一其他各編號所示之販賣第二級毒品犯行，雖均與大盤毒梟有別，然其販賣次數及數量非少，對象亦非單一，已助長毒品之泛濫，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，惡性非輕，如就販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(3年6月以上有期徒刑)，尚無仍嫌過重之情，而被告施用第二級毒品犯行部分，考量其前已有多次施用毒品之情，若科予最低本刑2月以上，亦無情輕法重之虞，是其上開犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，本院認與刑法第59條規定之要件不合，而均無減輕其刑之適用。
4、量刑：爰審酌被告有如前科紀錄欄所載之毒品案件犯行，有前開被告前案紀錄表1份附卷可參，素行非佳，再犯本案，顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為本案圖利販賣第一、二級毒品，無論原因為何，均足使購毒者、受讓者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，而施用毒品部分已戕害自己身心，然對他人尚無具體危害，反社會性情節非高，惟所為殊無可取，均應予嚴厲譴責非難；兼衡其販毒係因缺錢、協助購毒者解癮等動機及目的、各次販毒之對象、數量及所得多寡、犯後於偵查中迄至本院審理時坦承犯行之良好態度、高中肄業之教育及智識程度、前因家族經營營造廠失敗，父、兄及子均避往大陸地區，已離婚，在臺灣地區僅其1人，前係受僱於資源回收場且月入30,000元至40,000元之經濟生活狀況，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如
主文欄所示之刑，並就施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準，且就如附表一所示之罪定其應執行刑，以資懲儆。
(三)沒收：
1、法律適用：
(1)按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正通過，並於105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。
(2)又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後刑法第38條第1項定有明文。觀其修法理由，係考量違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，故將舊法第1項第1款及第2項合併在本項規定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第
2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。」修正後刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義。又現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。
(3)另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應，第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒品危害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，應優先適用，於修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之修正後之刑法，其理甚明。
(4)綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就違禁物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就犯罪所得部分，應優先適用修正後之刑法第38條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第
19條之規定，於修正後毒品危害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第2、4項規定。
2、經查：
(1)如附表一編號1至12所示販賣第一、二級毒品犯行部分，被告業已直承收取各該購毒者所交付如附表一各編號之販賣所得欄所示金額(見本院105年度訴字第245號卷第22至24頁、第67、68、164、165頁，本院105年度訴字第253號卷第85頁)，販賣毒品所得金額合計51,500元，雖均未據扣案，依前揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如附表一編號13、14所示販賣第二級毒品及故買贓物犯行部分，被告亦已直言業收取蕭國龍所交付之液晶電視1臺(大同廠牌)、液晶電視2臺、桌上型電腦1組(含電腦螢幕1臺、電腦主機1臺、滑鼠1個、鍵盤1個、喇叭組1組)，自屬其此部分犯罪所得，雖均未據扣案，依前揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(2)如附表三編號3所示之門號0000000000號行動電話(ASUS廠牌、IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張)，係被告所有供如附表一編號1至4、6至13所示犯行所用之物，業據被告供承在卷(見本院105年度訴字第245號卷第165頁背面)，如附表三編號4所示之電子磅秤1臺，係被告所有供如附表一編號1至14所示販賣第一、二級毒品犯行所用之物，亦據被告坦言在案(見同上卷頁)，均經扣案，咸應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(3)如附表三編號6所示甲基安非他命1包，業經員警執行搜索時而查獲扣案，確屬第二級毒品，業據前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑認在案(見105年度偵字第2560號卷第33頁)，而被告於本院行準備程序時供承：該扣案之甲基安非他命係本案施用毒品後所剩等語(見本院105年度訴字第245號卷第165頁背面)，而其持有剩餘毒品之低度行為為其上揭施用毒品行為所吸收，是不問上開毒品屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；又直接包裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與上開扣案之第二級毒品，併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至經驗鑑耗損之甲基安非他命，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。
(4)如附表三編號5、7所示之物，除據被告堅稱與本案販賣毒品、施用毒品犯行無關外(見同上卷頁)，檢察官復未舉證證明上開物品確與本案有關，自難予以宣告沒收。又如附表三編號1、2所示甲基安非他命2包，固經查扣在案，然被告供稱：上開毒品為其於105年6月16日為警逮獲驗尿前所施用等語(見本院105年度訴字第245號卷第165頁背面)，檢察官復未舉證證明上開毒品為被告本案販賣毒品所剩，則上開扣案物自與本案販賣毒品及施用毒品犯行無涉，自難予以宣告沒收銷燬之(按被告因於105年6月16日晚間6時50分前某時施用甲基安非他命之犯行，業經檢察官以105年度偵字第2283號、105年度毒偵字第848號聲請以簡易判決處刑，並聲請沒收銷燬上開甲基安非他命2包，見本院105年度訴字第245號卷第79頁，是上開甲基安非他命2包應由本院另為適法之處置，附此敘明)。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
(一)被告與蕭國龍(所涉犯竊盜罪嫌，另由檢察官以105年度偵字第2208、2225、2350、2359、2440、2441、2442號提起公訴)共同意圖為自己不法所有及基於竊盜之犯意聯絡，由蕭國龍於105年5月8日中午12時許，投宿花蓮縣○○市○○街○○號3樓302室之出租套房，於同日晚間10時46分許，徒手竊取上開套房內之32吋大同液晶電視機1臺離開該套房，並於同日晚間10時47分至11時8分間之某時，前往花蓮縣花蓮市○○路與中山路口附近之停車場，將上開液晶電視機1臺交予被告收受。
(二)被告與蕭國龍共同意圖為自己不法所有及基於竊盜之犯意聯絡，由蕭國龍於105年5月13日下午4時許，投宿花蓮縣○○市○○街○○號「好康SPOTS民宿」，於翌(14)凌晨2時許，徒手竊取前揭民宿內之液晶電視機2臺、桌上型電腦1組(含電腦螢幕、電腦主機、滑鼠鍵盤、喇叭組)等物品離開該民宿，並將該等物品，搬至被告所駕駛、停放在該民宿附近之車牌號碼000-0000號自用小客車上擺放，交予被告收受。
因認被告上開行為均與蕭國龍共同涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、程序事項：刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是此部分既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
三、實體事項：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決(最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照)。
(二)檢察官認被告涉犯上揭竊盜罪嫌，無非係以被告之供述、蕭國龍之證述、通訊監察譯文、監視器錄影畫面翻拍照片等，為其主要論據。
(三)訊據被告堅決否認上揭竊盜犯行，並辯稱：伊並未與蕭國龍一同行竊，僅係分別於上揭時地收受蕭國龍所交付之竊贓液晶電視1臺(大同廠牌)、液晶電視2臺、桌上型電腦1組(含電腦螢幕1臺、電腦主機1臺、滑鼠1個、鍵盤1個、喇叭組1組)，並分別給予蕭國龍甲基安非他命作為對價等語。
(四)經查：
1、蕭國龍分別於上揭時地，竊取前揭出租套房及民宿內之液晶電視1臺(大同廠牌)、液晶電視2臺、桌上型電腦1組(含電腦螢幕1臺、電腦主機1臺、滑鼠1個、鍵盤1個、喇叭組1組)等物，嗣後交付予被告，並由被告分別交付甲基安非他命予蕭國龍作為對價等情，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、行準備程序及審理時坦承不諱，核與蕭國龍於警詢及偵訊中之證述相符，並有前揭出租套民及民宿現場照片共15張、監視器錄影畫面翻拍照片共34張等附卷可佐，此部分事實首堪認定。
2、蕭國龍於警詢中證稱：就105年5月8日竊盜部分，其共竊取液晶電視、吹風機、地毯、抱枕、拖鞋、衛生紙盒等物，而其將所竊取之液晶電視交予被告，被告清楚知道所收受之液晶電視為其竊盜之贓物，因為其之前有跟被告講過其要去民宿偷取電視，跟他換取甲基安非他命；就105年5月14日竊盜部分，其有竊盜液晶電視2臺、電腦1組及珠寶飾品一批，嗣其與被告在前揭民宿樓下見面後，將所竊取之液晶電視2臺及電腦1組放到被告所駕駛之車輛後座，被告當場交付甲基安非他命2包予其，後其再將所竊取之上開珠寶飾品交予張竣庭，換取毒品等語(見新警刑0000000000號卷第91、95、96頁)，復於偵訊中證謂：就105年5月8日竊盜部分，其於晚間竊取液晶電視後，即當晚交付予被告作為換取毒品，嗣於翌(9)日上午離開前揭出租套房時，與其女友竊取吹風機、延長線、地毯、抱枕、拖鞋、衛生紙盒等物，再前往與張竣庭換取毒品；就105年5月14日竊盜部分，其與女友一同竊取液晶電視2臺、電腦組及飾品，當晚將所竊取之液晶電視2臺及電腦1組搬上被告所駕駛之車輛上，被告即交付甲基安非他命2包予其，作為換取液晶電視2臺及電腦組之代價，被告旋即駛離，嗣其再將所竊取之飾品交予張竣庭等語(見105年度偵字第2225號卷第33、34頁)，再於本院審理中之證述，除與上開證述大致相同外，且經本院質以各情時證稱：其入住前揭出租套房及民宿，並非被告事先指定，而係其自己選定作案對象，又其入住前即有意行竊，再被告於其2次行竊後所交付之甲基安非他命，係其銷贓之代價等語(見本院105年度訴字第245號卷第203至209頁)；上開蕭國龍之證述，核與被告於警詢、偵訊之供述及本院行準備程序、審理時堅稱其交付甲基安非他命予蕭國龍係作為收受蕭國龍所交付上開液晶電視等物之代價等語相符；參以如附表二編號12之通訊監察譯文所示被告向蕭國龍確認竊贓液晶電視之廠牌為「大同」，又酌以蕭國龍於本院審理時證稱被告有上來民宿2樓查看一下等語(見本院105年度訴字第245號卷第205頁背面)，可徵被告係在蕭國龍欲動手行竊後，並在其收取竊贓前，會先確認蕭國龍所欲交付竊贓內容。綜上事證以觀，堪認被告所為係基於故買蕭國龍所交付竊贓之犯意，難認被告係與蕭國龍共同基於竊盜之犯意聯絡而為，灼然至明。
3、又蕭國龍於偵訊及本院審理時固曾一度證稱：被告於其105年5月14日行竊部分有幫忙拿物品等語(見105年度偵字第2350號卷第33頁，本院105年度訴字第245號卷第206頁)，惟於本院審理時改稱：被告僅有上樓查看一下，並沒有幫忙拿物品等語(見同上本院卷第205頁背面)，接言：被告有幫忙拿主機線及喇叭，其他物品由其自己拿取等語(見同上本院卷第206頁正面)，說詞反覆不一，縱被告確有於蕭國龍行竊時拿取物品，然所拿取者為「主機線及喇叭」，均為被告前揭故買竊贓之內容，難認被告就上開蕭國龍行竊部分有何行為分擔。
4、另蕭國龍前曾於警詢及本院審理時證稱：被告有拿錢給其入住前揭民宿等語(見新警刑0000000000號卷第96頁，本院105年度訴字第245號卷第208頁背面)，然與被告所供：伊有借錢予蕭國龍，然不知蕭國龍是要去入住前揭民宿等語不符(見同上本院卷第109頁背面)，參以蕭國龍上開所述其入住前揭出租套房及民宿，並非被告事先指定，而係其自己選定作案對象等語，則能否單憑被告提供金錢予蕭國龍入住前揭民宿，即可否定被告故買贓物之犯意，遽認被告與蕭國龍就此部分竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，殊值商榷。
5、按竊盜罪係以行為人竊取他人之動產為犯罪構成要件；贓物罪則以行為人明知為贓物而取得贓物之所有權始克成立，二者構成要件迥異，社會基本事實並非同一，檢察官起訴竊盜事實，法院自行認定贓物事實加以審判，變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，於法不合。又竊盜罪所破壞之財產法益，為動產之所有權與持有權；而贓物罪旨在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪取或侵占之物難於追及或回復，則竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同，罪質並無共通性可言(最高法院97年度臺上字第3867號判決參照)。本案起訴意旨所載被告上揭竊盜犯行，所提出之證據均不足以使一般人確信被告確有與蕭國龍共同行竊之犯意聯絡及行為分擔，無從說服本院形成被告確有與蕭國龍共同行竊之心證，然被告就此部分業已構成故買贓物罪(即如附表一編號13、14)，業證如上，惟被告所構成之故買贓物罪，與起訴意旨所認竊盜犯嫌之構成要件行為與保護法益迥異，並非同一社會事實，既非同一案件，法院自無從變更起訴法條而為裁判，爰就此部分為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第349條第1項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國105年12月2日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官廖晉賦法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中華民國105年12月5日
書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
附表：