臺灣高等法院105年度上易字第1577號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1577號刑事判決

裁判日期：民國105年11月30日

裁判案由：重利

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1577號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王瀅瑋上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1519號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27339號、104年度調偵字第822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王瀅瑋共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新台幣參萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王瀅瑋前因經常運送貨物至 黃霈 湄經營位於新北市○○區○○路「莊家麻油雞」店，因而與 黃霈湄 相識而為朋友關係。
於民國102年間黃霈湄因資金週轉不靈而向王瀅瑋求助，請王瀅瑋代為向其他金主借貸款項。王瀅瑋遂與姓名年籍不詳自稱「陳大哥」之成年男子共同基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，明知黃霈湄需款孔急，於黃霈湄向王瀅瑋提出借款需求後，再由王瀅瑋轉知「陳大哥」，由「陳大哥」於附表一所示借款時間，將附表一所示借款金額扣除利息後，將款項交付王瀅瑋，再由王瀅瑋匯入黃霈湄所指定之國泰世華商業銀行永貞分行000000000000號帳戶中（下稱國泰世華銀行），雙方並約定以附表一所示國泰世華銀行永貞分行帳號000000000000號帳戶之支票（按為黃霈湄之兒媳 吳氏玄 申設之支票帳戶，票面金額由黃霈湄授權王瀅瑋自行填寫），分別償還如附表一所示之本金，嗣黃霈湄於票載發票日未能償還本金，商請王瀅瑋勿將所持支票提示，黃霈湄則持續於借款次月至102年10月（附表一編號4部分則至102年11月）於其位於新北市永和區之居所抑或上開營業處所，交付附表一所示之利息，「陳大哥」因而取得與原本顯不相當之重利，王瀅瑋則於每次所收取之利息中，抽取新臺幣（下同）3,000元，共計收取39,000元。
二、案經黃霈湄訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、證人黃霈湄於偵查中之證述有證據能力：刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。又刑事訴訟法第284條第1項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。是依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中經依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度台上字第81號判決意旨參照）。查關於證人黃霈湄於偵查中證述之證據能力，被告於本院準備程序表示引用原審之意見（見本院卷第46頁），而被告原審辯護人固於原審準備程序中表示證人黃霈湄於偵查中之證述無證據能力（見原審卷第101頁反面），惟於原審審理時已不爭執其證據能力（見原審卷第187頁反面），且觀諸證人黃霈湄於偵查中之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性（見偵字第9342號卷第99頁、第116頁、第130頁），亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人黃霈湄筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，被告及其原審辯護人亦未釋明證人黃霈湄於偵查中之證述有何顯不可信之情形，佐以證人黃霈湄復於原審審理時經檢辯雙方交互詰問（見原審卷第164至172頁），已賦予被告行使對質詰問之機會，依前開說明，認證人黃霈湄於檢察官偵訊時之證述，認有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告對於本判決以下所引用之其餘供述或非供述證據，於本院準備程序表示引用原審之意見（見本院卷第46至49頁），而被告原審之辯護人於原審並未爭執證據能力（見原審卷第101頁背面，第188至189頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至被告援引原審辯護人之意見，固爭執證人 莊名凱 於警詢之證述、證人 黃培河 於偵查之證述及告訴人手寫之記帳紙3張之證據能力（見本院卷第46至49頁，原審卷第188頁正反面至第189頁），惟本判決並未引用上開證據作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力部分予以判斷說明，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告王瀅瑋於原審及本院審理時所不否認（見原審卷第92頁反面、第189頁反面、本院卷第45頁反面、第69頁反面），核與證人即告訴人黃霈湄於偵查及原審審理中之證述大致相符（見偵字第9342號卷第97至98頁、第113頁反面、第128至129頁、原審卷第164至172頁），復有證人吳氏玄於警詢及偵查中之證述可稽（見偵字第27339號卷第14至15頁、偵字第9342號卷第98頁），且有國泰世華銀行永貞分行帳號000000000000號帳戶交易明細、帳號000000000000號帳戶交易明細各1份附卷可憑（見偵字第27339號卷第54至68頁、第37至53頁）。
（二）又被告於偵訊、原審及本院供稱：伊原本是送貨給告訴人，剛開始係告訴人跟伊借小額金錢，是到102年才開始借大額款項，但大額伊就沒有辦法借了，因告訴人急著用錢，問伊是否可幫她向外面的人借，因她說她生意這麼好不會耽誤還款，所以伊就幫她向金主「陳大哥」開口借錢，利息都是「陳大哥」拿的，伊並沒有拿，伊只是中間人等語（見偵字第27339號卷第161至162頁反面、原審卷第
100頁反面、第190頁反面至第191頁、本院卷第44頁正反面、第69頁反面至第71頁反面），核與證人即告訴人黃霈湄於原審證稱：伊與被告認識很多年，被告原本是送內臟貨物給伊的，本案係伊找被告，拿支票請被告幫伊調現的，被告是幫伊調的，伊不知道金主為何人，被告只說是他的朋友等語（見原審卷第164頁正反面、第167頁、第
168頁正反面）大致相符。本院審酌告訴人係因送貨始認識被告，被告個人資力未必能提供大額借貸，加以本案係告訴人主動持支票請被告幫忙調現，並非一般地下錢莊以廣告向告訴人招攬生意，則被告供稱本案係告訴人持票請其調現，其乃幫告訴人向金主「陳大哥」調現借款，應可採信。是被告與該金主即自稱「陳大哥」之人間，就本件重利犯行有犯意聯絡與行為分擔乙節，堪以認定。
（三）又證人黃霈湄雖提出其手寫之記帳紙張1紙（見偵字第00
000號卷第23頁），並於偵查中證述：這是月息10分的部分，前面是借款日，中間是本金，次數是指支付利息的次數，最後是支付利息的總額等語（見偵字第27339號卷第
116頁反面）。復於原審審理時證述：偵字第27339號卷第23頁所附資料，是記載開立的支票還在被告那邊的部分，當時伊向被告說要先繳利息，該紙借款金額所擔保的支票，有請被告先不要拿去兌現；在102年間被告借款給伊，都是匯入伊所指定吳氏玄申設之國泰世華銀行帳號000000000000號之帳戶內，拿現金比較少；被告借款給伊都是先預扣利息，再將剩下的錢匯入上開帳戶中；以上開帳戶於102年7月16日被告匯款給伊金額22萬5,000元這筆來說，就是借款25萬元，但預扣利息後，僅實拿22萬5,000元；偵字第27339號卷第23頁手寫記帳紙，第二行記載「
6次15萬」代表利息15萬元，但如何計算伊已經忘記了，這是在被告找人來找麻煩時，伊才開始手寫整理的，是先前被告有拿一張記載發票日期、金額的明細給伊，上面沒有記載利息，是伊根據該張資料整理出來上開第23頁資料，當時整理時伊記得很清楚，但現在忘記了，「6次」並不包含第1次預扣之利息；伊忘記「6次」是否均是以現金交付給被告；但伊借款時都是借一個整數，尾數都是5或0，不會借零頭等語（見本院卷第169至171頁）。是以，證人黃霈湄於原審審理時，雖就偵字第27339號卷第23頁所附手寫記帳紙所載交付利息次數證述並不包含第1次預扣利息部分，然就其嗣後交付之利息是否均係以現金交付等情則未能記憶；又證人黃霈湄亦證述該張記帳紙之記載，是因為他人至其處所催討債務後，其以被告先前交付之支票明細依其記憶所得，並非逐次借款後之記載，是上開記帳紙所載之內容是否確與事實相符，已屬有疑。又證人黃霈湄於原審審理時亦證述被告於102年間出借款項方式，均是匯款至其兒媳吳氏玄之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶中，且被告均是預扣利息後始將款項匯入，又其所借貸款項均為整數，不會有零頭等語，已如上述，而此為被告所不否認，且依被告自行整理之表格（見原審卷第131頁），核與國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細相符，是本件依據前揭國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細表勾稽證人黃霈湄所述票載發票日前被告匯入款項紀錄暨支票影本12紙（見偵字第00000號卷第26至29頁），可知起訴書附表二記載之「借款日期」，顯為票載發票日之誤載，應予更正，而本件被告出借款項、預扣第一次利息之時間、利息數額應如本件附表一所示，方與事實相符。
（四）另關於證人黃霈湄各次借款後，被告向其收取之利息總額若干部分，雖起訴書依證人黃霈湄於所提出偵字第00000號卷第23頁之記帳紙所載內容而為認定，然此經被告於原審審理中否認，並經其原審辯護人陳述證人黃霈湄於102年11、12月即未能給付利息，故各筆借款之利息僅收取至
102年10月等語（見原審卷第188頁）。從而，證人黃霈湄於原審審理中既未能清楚記憶附表所示各筆借款實際交付之利息金額，亦未能證述各次交付利息之方式為何，則本件基於依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告各次出借款項所收取之利息總額如附表一所示。
（五）又關於被告本件實際犯罪所得，被告於原審供稱：「（你說你是向金主借調金錢借貸給告訴人，你有獲得任何好處嗎？）告訴人若有繳交利息的話，金主就會給我3千至5千元」等語（見原審卷第190頁背面），復於本院準備程序時供稱：每次伊有取得3至5千元之車馬費或油水等語（見本院卷第50頁）。本件並無其他積極證據佐證被告實際取得利得若干，是基於「罪證有疑，利歸被告」原則，僅能認被告每次於收取之利息中，自金主「陳大哥」處抽取3000元。至被告於本院審理時改口稱：伊係每3至4次，自告訴人黃霈湄拿取3至5千元之走路工 云云 （見本院卷第70頁、第71頁反面），不僅與證人黃霈湄於原審作證時並未敘及有此費用給被告等語不符，且被告翻異前詞，此部分之供述自難憑採。
（六）綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）被告王瀅瑋行為後，刑法重利罪業於103年6月18日修正公布，並自公佈日施行，修正前刑法第344條重利罪規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，修正後刑法第344條重利罪規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」是其行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法之處罰範圍較廣，且刑度較重，未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，仍應適用被告王瀅瑋行為時即修正前重利罪之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第344條第1項之重利罪。被告與姓名年籍不詳自稱「陳大哥」之成年人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乘告訴人黃霈湄急需用錢紓困之際，於附表一所示之時間，多次借款予告訴人黃霈湄，以持續每期向告訴人收取與原本顯不相當之重利等行為，因借款及收取利息之對象均為告訴人黃霈湄，被告顯係基於單一犯意，且各次借款並收取重利之時間、地點密接，均係侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各均應屬接續犯，而為包括之一罪。又附表一編號8之重利犯行雖未據檢察官起訴（據原審公訴人表示起訴書附表三所示支票號碼及金額係供原審參酌告訴人就附表二借款之還款表格，非屬起訴範圍等語，見原審卷第100頁背面，則起訴書附表三編號8所列部分因未能對應附表二借款金額，即非屬本件起訴範圍），然依前揭國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細，被告於本件附表一編號8所示時間，亦有向告訴人收取與原本顯不相當重利，且因此部分與起訴部分有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本於審判不可分，本院自應併予審理。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審經審理結果，認被告王瀅瑋犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：①關於被告王瀅瑋實際犯罪所得，係於每次所收取之利息中，自「陳大哥」處抽取3千元，已如前述，此涉及犯罪所得之計算，原審認定被告每次係抽取3千至5千元，金額無法明確，尚有未合。②刑法有關犯罪所得沒收之規定業於105年7月1日修正施行（詳如後述），且依刑法第2條第2項規定，應溯及適用新法，原判決未及適用該等相關規定，就被告犯罪所得諭知沒收，亦有未當。檢察官上訴意旨認應沒收被告犯罪所得即本金及利息合計4,894,500元云云，雖無理由（理由詳後述），然檢察官上訴指摘原判決未及適用修正後刑法之規定沒收犯罪所得，則有理由，且原判決有上述被告犯罪所得事實認定未明確之處，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趁告訴人急迫之際，與自稱「陳大哥」之成年人共同貸與告訴人金錢，且取得與原本顯不相當之重利，對經濟弱勢之人日常生計產生一定程度之影響，其行為已影響社會善良風俗，所為非是，復衡酌其素行、生活狀況、智識程度、犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所為重利借款期間及金額、所獲取之利益、被告自述其因告訴人嗣後未能償還之款項，尚要負擔保之責等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示警懲。
四、沒收：⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日修正公
布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於修正後沒收之法律適用，已明確規範應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。至被告辯稱原審判決係105年6月3日作成，前開新修正之刑法沒收相關規定尚未施行，檢察官據此提起上訴，適用法規顯有錯誤云云（見本院卷第51頁），容有誤會，尚難憑採。
⒉又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1
規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒊按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院固向採共犯連帶說，然採該連帶說之判例及66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2959號判決意旨參照）。準此，關於共同正犯間犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限。且共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。又沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。
⒋關於本案被告犯罪所得之認定：經查，被告於偵查中供稱：
伊沒有跟黃霈湄收取利息，利息都是金主拿去等語（見偵字第27339號卷第162頁），於原審供稱：伊因為送貨認識黃霈湄，伊係幫黃霈湄向金主「陳大哥」借款，伊每收一次利息就會打電話給金主，金主的小弟就會過來收等語（見本院卷第190頁反面至第191頁），而證人黃霈湄於原審證稱：
被告有告訴過伊，錢不是被告的，而是被告幫伊調的；本案係伊找被告，支票拿給被告，請被告幫伊調現等語（見原審卷第168頁正反面）。準此，被告既僅係幫告訴人向金主持票調現，則所交付、收取之本金、利息為金主「陳大哥」所有或實際取得，此外，復無其他積極證據證明被告實際以自有資金交付本金及收取利息若干，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告辯稱並未取得本金及利息，可以採信。
又被告於每次於收取之利息中，自金主「陳大哥」處抽取3000元，事證已如前述，則本案被告犯罪所得應為39,000元（第一次預扣利息部分不算，以被告每收一次利息計算附表編號1、2各收取3次利息、附表編號3、4各收取2次利息，附表編號5至7-1各收取1次利息，至附表8至11-1均係第一次之預扣利息，故未實際經手收取利息。以上共計13次收取利息，每次3000元計算），而被告上開犯罪所得並未扣案，如宣告沒收或追徵其價額，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依裁判時即現行刑法第38條之1第1項之規定諭知沒收，並依同條第3項之規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至檢察官上訴意旨指稱：被告因本案重利犯行貸放如附表一所示之本金共計4,110,000元與告訴人，並向告訴人收取附表一所列利息共計784,500元，而貸以本金暨收取利息之行為本身俱為重利犯罪所禁止之交易行為，是告訴人所需返還之本金及利息合計4,894,500元，當俱屬被告重利犯行之犯罪所得，依修正後刑法之規定，應予宣告沒收云云，惟關於請求沒收本金部分，不僅與前述修法關於犯罪利得沒收之立法目的，係為剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益不符，且本案被告僅係幫告訴人向金主調現，則所交付或收取之本金、利息應為金主「陳大哥」所有或實際取得等情，已認定如前，本案復無其他積極證據證明本金、利息均為被告1人所有或取得，則基於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告於13次收取之利息中，自金主「陳大哥」處每次抽取3000元，總共39,000元，為其犯罪所得。是檢察官此部分上訴意旨，認不可採。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告王瀅瑋獲悉告訴人黃霈湄因經濟困頓，亟需資金週轉，竟基於取得與原本顯不相當重利之犯意，乘黃霈湄需款孔急時，接續自102年7月間至同年12月底，在告訴人黃霈湄所經營位於新北市永和區「莊家麻油雞店」附近，約定以10天為1期，以本件附表二（即起訴書附表一）所示預扣月息15分方式，由被告將如附表二所示之借款匯至黃霈湄所指定上揭國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，而收取如附表二所示與原本顯不相當之重利；另於102年12月30日出借20萬元與告訴人，並收取數目不詳而與原本不相當之利息（即本件附表三，起訴書附表二編號11部分）。因認被告此部分亦涉犯修正前刑法第344條重利罪云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第
816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年台上字第1300號判例參照）。
（三）本件檢察官起訴認被告此部分有重利犯行，無非係以證人即告訴人黃霈湄於警詢及偵查中之指述、證人 林君睿 、 賀傑蒂 、莊名凱、吳氏玄、黃培河於警詢及偵查中之陳述、國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、000000000000號帳戶交易明細等資料為主要論據。訊據被告堅決否認有何重利犯行，於原審辯稱：伊並沒有借告訴人那麼多錢，也沒有收取那麼多的利息。又本件附表三部分（即起訴書附表二編號11），是當面交付告訴人現金20萬元，但該次沒有預扣利息，也沒有收取利息，之後告訴人還不出錢來，伊也就沒有再幫告訴人向金主「陳大哥」調取金錢等語（見原審院卷第101頁）。
（四）經查：⒈證人黃霈湄於偵查中固證稱：偵字第27339號卷第22頁所
附手寫記帳紙，意思是指第一筆為借款50萬元，利息10天扣7.5萬元，第二筆40萬元，支付利息4至5次，利息共計支付24萬元等語（見偵字第27339號卷第116頁反面）。然其於原審證稱：伊與被告間有借貸關係，就是借來借去，借款金額有30萬、50萬，利息是10天計算一次，利息要繳15分；伊記得我當中借款90萬元，我已經還了20萬元，但票還在被告身上，這筆伊記得很清楚；偵字第00000號卷第22頁所附之借款，有些是在102年8月15日之前，有些是之後等語（見原審卷第164頁至第165頁反面）。
復又證稱：伊在偵字第27339號卷第23頁所附之手寫借款就是第22頁的利息等語（見原審卷第166頁）。旋即又證稱：伊借50萬元有很多次，不只這一次，第23頁所寫內容並沒有寫到50萬元這筆，所以第22頁的50萬元沒有包含在第23頁記載之借款中等語（見原審卷第166頁）。是依證人黃霈湄上開證述，其雖於偵查中提出偵字第27339號卷第22、23頁手寫記帳紙（第23頁部分即上開有罪認定部分），然第22頁所載之借款內容是否與第23頁所載內容重複，證人黃霈湄於原審審理中所述已前後矛盾，且屢對借款、還款細節無法具體描述，顯見證人黃霈湄之記憶已有模糊，所述已非可採。況證人黃霈湄證述其對於借款90萬元此筆金額已還款20萬等情印象深刻等語，然查，偵字第00
000號卷第22、23頁，均載有90萬元，且分別載明「其中已還20萬本金，尚欠70萬」、「已還本金20萬，尚餘70萬」之文字，則告訴人手寫之偵字第27339號卷第22頁利息繳付資料（即本件附表二部分）為同卷第23頁（即本件附表一，上揭有罪認定部分）重複之資料，即屬可能。
⒉況證人黃霈湄於原審時亦證述被告貸與其金額，多用匯款
居多，且偵字第27339號卷第22頁之借款，其均有交付國泰世華銀行帳號000000000000號支票作為還款擔保，而此部分借款之擔保支票均於102年間經提示等語（見原審卷第169頁反面、第171頁）。然經原審提示國泰世華銀行帳號000000000000號交易明細與證人黃霈湄閱覽，請其指出與本件附表二相符之還款紀錄，證人黃霈湄則無法確認（見原審卷第171頁至第171頁反面）。又查，證人黃霈湄手寫之偵字第27339號卷第22頁所附記帳紙，並未明確記載借款及交付利息之時間，本院亦無從以國泰世華銀行帳號000000000000號交易明細勾稽確認被告有出借附表二所示之借款。從而，此部分既無從認定被告確有借款與告訴人，當亦無從認定被告就此部分（即本件附表二部份）有收取與原本不相當之利息。
⒊再按刑法第344條之重利罪屬結果犯，該罪之成立以行為
人取得與原本顯不相當之重利結果為前提。本件起訴書附表二編號11部分（即本件附表三），雖經證人黃霈湄於其記帳紙上填寫借款20萬元，並記載「直接繳扣利息尚未收到本金」等語（見偵字第27339號卷第23頁），然此為被告所否認，並陳述該筆借款係直接交付現金與告訴人，並未收取利息等語，則此部分除告訴人上開手寫記帳紙為前揭之記載外，並無其他指述或補強證據可資佐證，則被告就此筆借款有否收取與原本不相當之利息即屬有疑。此部分即無從僅以告訴人前揭記帳紙為不利被告之認定。
（五）綜上，證人黃霈湄之證述既有前述瑕疵，且僅有單一指訴，本院亦無從以偵字第27339號卷第22頁所附手寫記帳紙及國泰世華銀行帳號000000000000號交易明細勾稽確認被告有出借附表二所示之借款，自難據為不利於被告之認定。又證人林君睿、賀傑蒂、莊名凱、吳氏玄、黃培河於警詢及偵查中之證述亦無從認定被告確實有貸與本件附表二、三之款項與告訴人並收取與原本不相當之利息。從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之確切心證。循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與上開有罪認定部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法應第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第2項，修正前刑法第344條，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國105年12月1日附錄本案論罪科刑刑法條文全文：
修正前中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬──────┬─────────┬─────┐│編號│借款時間│借款金額（新│每月收取（預│收取利息總額（收取│告訴人交付││││臺幣，下同）│扣）利息│月份）│之擔保支票│││││││號碼│├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│1│102年7月16日│25萬元│2萬7,500元│11萬元│IK0000000││││││（102年7至10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│2│102年7月23日│40萬元│3萬元│12萬元│IK0000000││││││（102年7至10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│3│102年8月19日│30萬元│4萬元│12萬元│IK0000000││││││（102年8至10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│4│102年9月14日│20萬元│2萬元│6萬元│IK0000000││││││（102年9至11月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│5│102年9月2日│65萬5,000元│兩筆借款合計│2萬元││├──┼───────┼──────┤利息1萬元│（102年9至10月）│IK0000000││5-1│102年9月17日│23萬5,000元││││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│6│102年9月23日│35萬元│6萬2,000元│12萬4,000元│IK0000000││││││（102年9至10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│7│102年9月24日│25萬元│兩筆借款合計│12萬元│IK0000000│├──┼───────┼──────┤利息│（102年9至10月）│││7-1│102年9月25日│10萬元│6萬元│││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│8│102年10月16日│32萬元│2萬元│2萬元│IK0000000││││││（102年10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│9│102年10月16日│35萬元│3萬元│3萬元│IK0000000││││││（102年10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│10│102年11月11日│40萬元│4萬3,000元│4萬3,000元│IK0000000││││││（102年10月）││├──┼───────┼──────┼──────┼─────────┼─────┤│11│102年11月15日│10萬元│兩筆借款合計│1萬7,500元│IK0000000│├──┼───────┼──────┤利息│（102年10月）│││11-1│102年11月18日│20萬元│1萬7,500元│││└──┴───────┴──────┴──────┴─────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────┬──────────┐│編號│借款金額│收取之利息總額│├──┼────────┼──────────┤│1│50萬元│7萬5,000元│├──┼────────┼──────────┤│2│40萬元│24萬元│├──┼────────┼──────────┤│3│30萬元│18萬元│├──┼────────┼──────────┤│4│35萬元│10萬5,000元│├──┼────────┼──────────┤│5│20萬元│12萬元│├──┼────────┼──────────┤│6│25萬元│11萬2,500元│├──┼────────┼──────────┤│7│10萬元│1萬5,000元│├──┼────────┼──────────┤│8│45萬元│6萬7,500元│├──┼────────┼──────────┤│9│90萬元│81萬元│││├──────────┤│││12萬元│││├──────────┤│││10萬5,000元│├──┼────────┼──────────┤│合計│345萬元│195萬元││││（原起訴書附表記載││││195萬1,000元，嗣經││││公訴人於準備程序中更││││正如上）│└──┴────────┴──────────┘附表三┌─────┬────┬────────────┐│借款日期│借款金額│利息│├─────┼────┼────────────┤│102年12月│20萬元│不詳││30日│││└─────┴────┴────────────┘