裁判字號：臺灣高等法院108年重上國字第2號民事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決108年度重上國字第2號上訴人 馬尚仁 訴訟代理人 施又丞 律師
張欣潔 律師 陳清進 律師 王珍 家被上訴人新北市政府法定代理人 侯友宜 訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師被上訴人杜風工程顧問有限公司法定代理人 曾一平 訴訟代理人 李茂雄 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國107年12月28日臺灣新北地方法院107年度重國字第4號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國108年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償或自請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起於60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。再參酌國家賠償法施行細則第17條之規定，損害賠償之請求，應以書面載明請求權人及其代理人之年籍資料，及請求賠償之事實、理由及證據、請求損害賠償之金額或回復原狀之內容以及賠償義務機關，並提出於賠償義務機即為已足，並無須載明其之請求權基礎為何。又國家賠償法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟（最高行政法院93年判字第576號判決參照），旨在便利人民，並尊重賠償義務機關，俾使賠償義務機關能迅速與請求權人達成協議，解決糾紛，同時疏減訟源，惟倘賠償協議不能成立時，被害人仍得循訴訟程序，請求為完足之賠償，故並無各該請求權基礎或損害賠償項目需逐一在協議程序提出之限制。查上訴人於民國102年12月5日以國家賠償請求書，陳述被上訴人新北市政府因薔蜜颱風造成長春路16巷下方邊坡崩塌，施作重建工程（下稱系爭工程），卻隨意棄置重建工程產生之土方在坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭42
1土地）及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋，與系爭421土地下合稱系爭房地）後方邊坡，致水路阻塞，而於104年間發生邊坡土石坍滑致災，危及系爭房地，依國家賠償法第2條第2項後段主張公務員怠於執行職務，向新北市政府請求國家賠償（見本院卷一第537-545頁），經新北市政府於107年1月4日拒絕賠償，此有國家賠償請求書、新北市政府養護工程處106年度養工法賠第22號拒絕賠償理由書在卷可稽（見原審卷一第34-35頁、本院卷一第537-545頁），而拒絕賠償理由書關於上訴人之請求意旨，則記載新北市政府以本件不符合國家賠償法第3條第1項規定為由拒絕賠償。嗣上訴人提起本件訴訟，基於相同之事實及理由，主張依國家賠償法第3條第1項為請求，並於本院審理時追加國家賠償法第2條第2項後段規定（見本院卷一第375頁、第513頁），是上訴人本件起訴及上訴時陳述請求之權利及範圍，既與其前以書面先行請求國家賠償之事實及理由相同，則就本件訴訟而言，其已行國家賠償法規定之國家賠償協議前置程序，本件起訴自屬合法。被上訴人抗辯上訴人依國家賠償法第2條第2後段為請求部分，並未踐行協議前置程序，不符法律規定云云，尚非可採。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查，本件上訴人於原審主張就新北市政府以國家賠償法第3條第1項規定請求新北市政府負損害賠償責任，基於相同之事實、理由及聲明，嗣於本院追加就新北市政府之請求權基礎依國家賠償法第2條第2項後段規定（見本院卷一第375頁），被上訴人雖不同意前揭訴之追加（見本院卷一第375頁），核追加之訴均係兩造間關於前揭重建工程，將剩餘土石方棄置系爭房地後方邊坡，致水路阻塞，而於104年間發生邊坡土石坍滑致災之爭執，所請求之基礎事實同一，依前揭說明，應予准許。
三、另按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，此觀同法第270條之1第3項規定自明。依同法第463條規定，上開規定於第二審程序準用之。
查，上訴人以公有公共設施即擋土牆及邊坡管理有缺失，危及系爭房地，依國家賠償法第3條第1項請求國家賠償；另主張因新北市政府公務員怠於執行職務，致未清理剩餘土石方，危及系爭房地，依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求國家賠償，經本院協議簡化爭點為依國家賠償法第3條第1項之「管理」有缺失、第2條第2項「後段」之公務員怠於執行職務（見本院卷一第376、513頁、卷二第26頁），請求新北市政府負國家賠償責任，兩造即應受其拘束，是上訴人嗣主張依國家賠償法第3條第1項之公有公共設施「設置」有缺失，及依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求新北市政府負國家賠償責任（見本院卷二第46、148頁），被上訴人不同意上訴人前揭追加爭點（見本院卷二第46、14
8頁），衡以本件經本院行使闡明權後，上訴人已自陳主張公有公共設施管理有缺失，及追加國家賠償法第2條第2項後段（見本院卷第375-376頁），並無因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之情形，且未經被上訴人同意變更，則上訴人自應受拘束，本院不得就國家賠償法第2條第2項前段、國家賠償法第3條第1項之公有公共設施設置有缺失部分，再予審理、判斷。
四、末按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第
447條第1項第3款定有明文。上訴人於本院提出新北市政府未依水土保持法第8條第1項第5款及水土保持技術規範第10條規定（見本院卷二第46頁），被上訴人反對其提出新攻擊方法（見本院卷二第123頁），由於上訴人於原審已提出因前揭重建工程，新北市政府公務員怠於行使監督之責，放任剩餘土石方棄置系爭房地後方邊坡，致水路阻塞等語（見原審卷一第20-21頁），核係補充原審防禦方法，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：新北市政府於97年發包系爭工程，於98年6月
2日決標由訴外人任發營造股份有限公司（下稱任發營造）施作，被上訴人杜風工程顧問有限公司（下稱杜風公司）監造。系爭工程施作之擋土牆（即本院卷一第351頁之新北市○○區○○路段0+40－0+60，下稱系爭擋土牆）、邊坡【即系爭擋土牆坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭434土地）坡頂至地界3公尺範圍，下稱系爭邊坡，與系爭擋土牆下合稱系爭設施】為公有公共設施，新北市政府就系爭工程所生既有漿砌卵石駁坎結構塊等廢棄土石，未依廢棄物清理法第27條第2款、營建剩餘土石方處理方案第2條第1項、第3條第2項第4款、第9款規定、水土保持法第8條第1項第5款及水土保持技術規範第10條規定，監督施工單位予以清運，即置於系爭434土地內，致該土石向同段432地號土地（下稱系爭432土地）滑落、崩塌，堆積阻塞排水溝，而致水路分散紊亂，產生土石流之風險，而危及系爭房地安全，顯係怠於執行職務及就公有公共設施管理有缺失之責任；杜風公司為系爭工程監造廠商，未依約完成監造清運剩餘土石方，而致前揭危及系爭房地居住安全，應負損害賠償責任。被上訴人前揭侵權行為已致上訴人無法居住系爭房地，受有鑑定費用15萬8,200元、租屋費用122萬2,200元、環境修護費用428萬6,967元，且居住安寧受侵害而有精神上損害50萬元。爰就新北市政府擇一依國家賠償第2條第2項後段或第3條第1項規定，就杜風公司擇一依民法第
184條第1項前段、第2項規定，並依同法第185條規定，請求被上訴人連帶給付616萬7,167元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、新北市政府則以：㈠上訴人主張於104年8月9日已知悉系爭房地後方發土石滑
落現象，迄至107年2月8日始提起本件訴訟，請求權已罹於時效消滅。
㈡上訴人提出鑑定報告中需補強之擋土牆並非系爭擋土牆，而
係位於崩塌邊緣線之臨時擋土設施，與系爭擋土牆無涉，自非國家賠償法第3條第1項之公有公共設施。
㈢系爭工程施工後並無堆置大量土石，所稱之土石僅能推論與
原始土層不同，無法確知土層厚度、內容，且未審酌因薔蜜颱風造成坍方後之地形地貌及影響程度，無法排除土石崩塌係自然造成之可能。
㈣上訴人所主張之營建剩餘土石方處理方案第2條第1項、第3
條第2項第4款、第9款規定、水土保持法第8條規定、廢棄物清理法第27條第2款規定，並無新北市政府須積極排除土石方之責任或義務，且本件並無違規棄置剩餘土石方之事實，即無上訴人主張違反前揭規定之情。
㈤另上訴人並未舉證證明邊坡滑落，致系爭房地有無法居住之
事實，與崩塌間並無直接影響，而受有任何損害；鑑定費為上訴人訴訟支出，非本件所稱損害範圍；租屋為訴外人王家珍支付，亦非上訴人所支出；精神慰撫金部分則並無涉及居住安全；修復費用部分因上訴人非土地所有權人，亦非系爭設施之修復權人，自不得請求等語，資為抗辯。
三、杜風公司則抗辯：㈠系爭工程已進行嚴謹之水保計畫及細部設計，上訴人主張之
系爭擋土牆上方結構物未移除造成下方邊坡水路受阻塞，然該結構物非屬系爭工程所施設。
㈡系爭工程剩餘土石方皆依二階段勾稽辦理，第一階段經新竹
市政府申請運棄許可通過，亦經主辦機關辦理勾稽查核通過，且新北市政府網頁勾稽管控數量與細部設計剩餘土石方量相符，是系爭工程完工後已清理剩餘土石方完畢等語。
四、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起一部上訴，並聲明：㈠被上訴人連帶給付616萬7,167元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（原判決駁回租屋費用逾122萬2,200元部分，未據上訴人不服提起上訴，業告確定）
五、兩造不爭執事項（見本院卷一第377-378頁）：㈠杜風公司為新北市政府養護工程處之「97年台北縣新店市○
○路薔蜜颱風災害復健工程」即系爭工程之設計監造廠商，其上設置擋土牆（圖說），依水土保持計畫書土方量為6652.99立方公尺、細部計畫土方量為4913.63立方公尺，於99年7月18日完工、100年4月12日驗收（原審卷二第99、12
3、291頁）。㈡系爭房地所有權人為 楊萬運 （見本院卷一第219頁）。
㈢訴外人 葉君清 因違反山坡地保育利用條例經新北市政府告發
，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以104年度偵字第2653號為不起訴處分確定（下稱系爭刑案）。
六、本院之判斷兩造均同意簡化本件之爭點項目（見本院卷一第513頁），茲分述如下：
㈠如上訴人追加依國家賠償第2條第2項後段規定合法，則請
求被上訴人新北市政府負損害賠償責任，是否有據？⒈按國家賠償法第二條第二項所謂「公務員怠於執行職務」，
除被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行外，尚包括「法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，猶怠於執行職務時，致特定人之自由或權利遭受損害」之情形，非僅以被害人對於公務員之特定職務行為，有公法上請求權存在為限（最高法院104年度台上字第1619號民事判決意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭434土地上之廢棄土石方為系爭工程所剩餘之土石方云云。查：
⑴系爭工程臺北縣政府工務局詳細價目表上記載棄土數量為4,
913立方公尺（見原審卷二第291頁），核與97年臺北縣新店市○○路薔蜜颱風災害復建工程剩餘土石方流向月報資料中迄至99年4月剩餘土石方量4,284立方公尺大致相符（見原審卷二第299頁），且該剩餘土石方均經送往土資場並由發包之新北市政府工務局查核完畢，堪認系爭工程剩餘土石方確實有依約運往土資場。
⑵上訴人委託訴外人社團法人臺灣省水土保持技師公會（下稱
水土保持技師公會）出具新北市○○區○○段○○○○號民宅後方邊坡土石坍滑致災原因鑑定（下稱系爭鑑定報告）中記載基地東北側外邊坡平台（434地號），表面明顯為人為堆置回填整地的情形，在崖坡坡頂明顯有下陷的地形；災害原因為上游土方人為堆置，經豪大雨後造成部分土方向下滑動等語（見原審卷一第147、151頁）；證人即製作系爭鑑定報告 吳安欽 水土保持專業技師於本院審理時復證稱：系爭421土地民宅後方邊坡土石坍滑致災原因鑑定報告是伊製作，災害發生點是系爭434土地，坍塌下來堆積在系爭432、426土地上，坍塌邊緣線下方確實有崩塌或坍滑，旁邊有簡易石塊，是人為設置，有點像簡易設施，因為系爭434邊坡上面填土沒有做好而有坍滑，填土內容及數量不在鑑定範圍內，沒有確認填土組成及厚度等語（見本院卷一第368-375頁），是由系爭鑑定報告結果及證人吳安欽前揭證詞，無從認定系爭工程尚有剩餘土石方未清運，且該人工堆置之土石內容物為何亦無從知悉，甚且，依前證述系爭434土地邊坡坍滑邊緣線旁有簡易石塊之簡易設施，填土沒有做好，此與上訴人主張系爭工程完成之系爭擋土牆設施、位置均不相符，難認致災原因之人為堆置土方為系爭工程產生之漿砌卵石駁坎敲除未清運土石方。
⑶觀以林務局97年8月5日、97年10月21日、97年12月3日、
99年6月8日航照圖（見原審卷二第107、139-144頁），系爭擋土牆原施工位置難以認定有人為堆置土方之情，99年
6月8日航照圖亦僅顯示系爭工程竣工前已有道路、擋土牆及邊坡之設置，尚屬未完工之狀況；然於99年8月10日、10
0年7月24日航照圖照片及GOOGLE照片（見原審卷二第109-
121、145-148頁），系爭434土地上即有植披遭逐漸整平並有人造工作物之狀況；證人即新北市政府農業局山坡地保育科 馬佩均 技士於系爭刑案偵查中證稱：葉君清違規土地有4筆，系爭434、435土地所有權人為葉君清，有民眾陳情有人在土地開發山坡地，經現場會勘認定葉君清有開挖整地行為，希望葉君清放地水泥塊可以拆除等語（見原審卷一第424頁），核與葉君清於系爭刑案中已自承前揭航照圖上橘色部分為其土地，於101年有放置水泥塊、施作鐵皮圍籬、鋪設水泥路面及擋土設施等語相符（見原審卷一第425頁、卷二第130頁），堪認系爭工程完工後，葉君清於系爭434土地上尚有進行整地、施作工作物；又苟如葉君清於原審審理時證稱99年路開通後有上去看發現蓋了擋土牆裡面堆滿廢土等語（見原審卷二第131頁），衡情於斯時即應要求施工單位清運，葉君清卻反而自行整地、施作工作物，尚難據以認定系爭工程有未清運之剩餘土石方。
⑷從而，上訴人前揭主張系爭工程之剩餘土石方未依法清運，
即不可採⒊上訴人固主張新北市政府怠於依廢棄物清理法第27條第2款
、營建剩餘土石方處理方案第2條第1項、第3條第2項第
4款、第9款規定、水土保持法第8條第5款規定執行職務云云。然查：
⑴廢棄物清理法第27條第2款在指定清除地區內嚴禁有下列行
為：二、污染地面、池溏、水溝、牆壁、樑柱、電桿、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物，此為禁止在指定清除地區之行為，而非規範上訴人對新北市政府有本件公法上請求權存在，亦非就新北市政府對本件有何應執行職務行使公權力之事項規定明確情形。
⑵營建剩餘土石方處理方案第2條第1項「本方案所指營建工
程剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及其他民間工程所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等，經暫屯、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源。」、第3條第2項第4款「公共工程之剩餘土石方應有處理計畫，並應納入工程施工管理，由工程主辦機關負責督導承包廠商對於剩餘土石方之處理，並將處理計畫副知該工地及收容處理場所之直轄市、縣（市）政府。原核准處理計畫如有修正或變更時，應副知該工地及收容處理場所之直轄市、縣（市）政府。」、第9款「承包廠商未依剩餘土石方處理計畫辦理者，應由工程主辦機關要求限期改善。如未改善時，按契約規定扣帳、停止估驗或終止契約。如有違規棄置剩餘土石方者，應由工程主辦機關，按契約規定扣帳、停止估驗、限期清除違規現場回復原土地使用目的與功能，移請直轄市、縣（市）政府依規定查處。」，前揭規定均為剩餘土石方如何處理之規定，非規範上訴人對新北市政府就本件有公法上請求權存在，且如前述系爭工程已依法清運土方。
⑶水土保持法第8條第5款規定「下列地區之治理或經營、使
用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「於山坡地或森林區內堆積土石，不得阻塞天然排水，並應對堆積之坡地規劃穩定設施及坡面安全防護處理，以防止沖蝕、崩塌。堆積區應參酌地形、地質環境狀況，建妥擋土設施，逐層堆積處理，上游地區並應規劃截水溝，防止地表逕流流入，同時實施植生綠化及建立完善之排水系統」，然依水土保持法第4條規定「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，是依水土保持法第8條第5款、水土保持技術規範第10條之義務人應為土地之經營人、使用人或所有人，系爭434土地之經營人、使用人或所有人均非新北市政府，自無該條規定之適用。
⑷從而，上訴人主張新北市政府有怠於執行廢棄物清理法第27
條第2款、營建剩餘土石方處理方案第2條第1項、第3條第2項第4款、第9款規定、水土保持法第8條規定之職務，即無可採。
⒋上訴人又主張因前揭違法堆置土石致危害上訴人居住系爭房
地安全，受有損害云云。查，本件人工堆置土石非系爭工程所產生之剩餘土石方，已如前述，況且：
⑴系爭鑑定報告內容記載略為「四、結果分析…由初步調查成
果顯示，上方平台人工堆置回填整地及擋土構造物表面明顯已有0.5-1.0m不等的陷落情形，表面局部有蝕溝出現，影響下方邊坡水路排水溝流路，也影響下邊坡有邊坡滑動和阻斷排水流路之情形。依現場勘查，環境水系及地形上下邊坡關係等各項因素研判，係因基地東北側（秀水段434地號）之人為堆置土方坍滑，使得本基地民宅後方原有排水溝水路受阻，進而導致水流紊亂、漫流，造成其邊坡土石坍滑」（見原審卷一第150頁）。
⑵證人吳安欽技師於本院審理時證稱：系爭鑑定報告災害發生
點即一開始發生崩塌位置為系爭434土地，原審卷一第153頁之系爭434土地有一個崩塌邊緣線，由該邊緣線所產生之坍滑堆積在432、426土地上，該崩塌主要影響是432土地，同時阻礙432土地旁西側水路，而有水路呈現亂流、坡面沖刷狀況。系爭421土地則因上游水路受阻礙、水亂沖，水流沒有安全導引，導致附近水含量過高，水含量過高是以地面的潮濕，沒有下雨時，地面不會有此現象，我們無法直接判斷當時情況對系爭421土地上建物有何影響，但432、426土地上堆積土方仍應處理，崩塌邊緣線應做好邊坡穩定工程，上證4擋土牆位置與上游土方位置不同，上游土方、崩塌位置是在鑑定報告4-4頁紅色圈內，崩塌邊緣線旁有簡易石塊，是人為設置石塊，無法擋住崩塌，系爭421土地上建物是否適合居住仍需進一步鑑定，432、426土地上土方堆置應做適當處理，確實有潛在危險等語（見本院卷一第368-375頁）。
⑶本院勘驗原證11系爭房地現場光碟截圖照片（見本院卷二第69-77頁），系爭房地周遭在下雨時有積水現象。
⑷承上，系爭鑑定報告雖記載系爭434土地之人為堆置土方坍
滑，使得系爭房地後方原有排水溝水路受阻，進而導致水流紊亂，然證人吳安欽技師亦證稱系爭434土地上崩塌邊緣線所生之坍滑現象是影響系爭432土地，造成系爭432、426土地堆積，至於系爭房地固有因水路受阻而呈現水路亂流、坡面沖刷狀況，並有水含量過高，但水含量過高是以目測方式認定等語，核與前揭照片大致相符，顯見系爭434土地上堆置之土方坍滑，係造成系爭432、426土地上堆積、排水溝受阻，但對於系爭房地是否有影響則無法認定，且證人吳安欽技師亦僅以推測之詞稱有潛在的危險，而無從認定系爭房地因此有無法居住之損害。
⒌從而，上訴人並未舉證證明系爭工程有違法堆置土石，並危
及系爭房地居住安全，而受有損害，亦即未構成國家賠償法第2條第2項之怠於執行職務造成上訴人受有損害，則上訴人主張依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求新北市政府負損害賠償責任，即屬無據。
㈡上訴人主張依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人
新北市政府負損害賠償責任，是否有據？⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項亦有明定。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言，管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。又人民依上開規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相當因果關係，始足當之，且須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷（最高法院104年度台上字第1619號民事判決意旨參照）。
2.上訴人主張公有公共設施為系爭擋土牆（長春段0K+40－0K+60處及該處下方3公尺邊坡（見本院卷一第508頁），新北市政府對於擋土牆部分為公有公共設施部分無意見，但對於邊坡部分則稱非公有公共設施（見本院卷一第509頁），然查，依新北市市區道路管理規則第2條規定「市區道路，係指新北市（以下簡稱本市）行政區域內所有管轄之道路」；第3條第1項第1款規定「一、路基：指承受路面之土壤部分，其幅度包括路基有效寬度及為路基穩定所形成挖、填土之邊坡。」；第9條「本局應經常養護道路，維持各項設施完整，遇有毀損或災害應迅速修復，保持暢通」；第23條第
1項第1款規定「未經本局許可，不得為下列行為：一、路基邊坡墾植。」，可知邊坡為路基之一部分，為路基穩定所形成挖、填土，而新北市政府亦稱施工完畢有在邊坡上方噴草種，有做邊坡維護措施等語（見本院卷二第147頁），核與杜風公司所稱邊坡是做好擋土牆時小部分，屬於系爭工程，就是順平部分等語（見本院卷一第509頁）相符，顯見系爭邊坡為公有公共設施。
⒊上訴人固主張系爭擋土牆、邊坡土石方堆置未依法清運而有
管理維護不當云云。然查，系爭434土地上所稱之剩餘土石方無從認定為系爭工程所遺留之營建剩餘土石方，已認定如前，另觀之系爭擋土牆照片（見原審卷二第63-69頁），該擋土牆上方混凝土做成之構造物，其上雖有土石堆積，然方向為往後方傾斜，參以系爭鑑定報告災害原因記載為「上游土方人為堆置，經豪大雨後造成部分土方向下滑動」（見原審卷一第151頁），此部分證人吳安欽技師已證稱：鑑定報告4-4頁之上游土方就是紅色線內黃色長方形位置，與上證
4擋土牆上方土石位置不同，災害發生點為系爭434土地，坍塌邊緣線下方確實有崩塌或坍滑，旁邊有簡易石塊，是人為設置，有點像簡易設施等語（見本院卷一第370-371頁），及系爭鑑定報告內所附之既有擋土牆、人工堆置回填平台、崩塌下滑地形照片（見原審卷一第149頁），均與系爭設施無涉，而係非被上訴人所施作之人為簡易設施坍塌邊緣線下方發生之崩塌或坍滑，顯與上訴人所主張系爭設施管理缺失無關，再衡以系爭設施並未有未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵之情形，是上訴人前揭主張，即無可採。
⒋從而，上訴人未舉證證明系爭房地因違法堆置土石致危害其
居住安全，而受有損害，已認定如前，且上訴人亦未舉證證明系爭設施管理不當，則其主張依國家賠償法第3條第1項規定，請求新北市政府負損害賠償責任，即屬無據。
㈢上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項、第185條
規定，請求被上訴人杜風公司與新北市政府負連帶賠償責任，是否有據？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立；又關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院90年度台上字第772號、99年度台上字第140號判決意旨參照）。準此，本件上訴人未舉證證明所主張之違法堆置土石方為系爭工程所產生，且亦未證明因所謂之前揭違法堆置土石，致危害上訴人居住系爭房地安全，而受有損害，業已認定如前，則上訴人主張杜風公司未盡監造之責，依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，請求被上訴人杜風公司與新北市政府負連帶賠償責任，洵屬無據。
㈣按國家賠償法第8條第1項明定：賠償請求權，自請求權人
知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。上開規定之2年時效，所謂知有損害時起，參酌同法施行細則第3條之1之規定，係指知有損害之事實及國家賠償責任之原因事實，乃以主觀判斷為基準（最高法院108年度台上字第814號民事判決意旨參照）。查上訴人主張自104年蘇迪勒颱風開始，系爭房屋因邊坡坍塌之影響，開始出現大量積水，並持續有土石崩落，甚至還發生嚴重之潛變現象，土石與泥流更險些淹沒系爭建物，已達不能居住之程度。嗣後於104年12月23日起向新北市政府陳情（見原審卷一第99頁），揆諸前揭說明，上訴人於104年12月23日即已知悉國家賠償責任原因事實，是上訴人於106年12月
6日向被上訴人提出國家賠償之請求（見本院卷一第537頁），並於請求後6個月之107年2月12日向原法院訴請被上訴人負損害賠償責任（見原審卷一第11頁），並未罹於請求權時效，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張依國家賠償法第3條第1項、第2條第2項後段規定，及民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定，請求被上訴人連帶給付616萬7,167元及自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法無據，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之訴，亦為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年10月17日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官馬傲霜法官林玉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月17日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。