裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第258號民事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第258號原告 朱古月枝 訴訟代理人 彭國良 律師複代理人 李庚道 律師
鍾瑋凌 訴訟代理人 朱陳毅 被告 曾盈嘉 訴訟代理人 周嬿容 律師
童昱菖 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國106年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地，權利範圍全部，於民國一零四年十一月二十五日向桃園市楊梅地政事務所設定擔保債權額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權所擔保債權於超過新臺幣壹拾萬伍仟貳佰柒拾肆元部分不存在。
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○段○○○○○○地號土地，權利範圍全部，由桃園市楊梅地政事務所以一零四年十一月二十三日楊地字第二零五四二零號預告登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款及第256條分別定有明文。本件原告起訴原聲明：㈠本院105年度司執字第96126號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷；㈡確認本院105年度司拍字第382號民事裁定（下稱系爭裁定）之新臺幣（下同）120萬元債權不存在；㈢確認被告於原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地（面積514平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地），由桃園市楊梅地政事務所以104年楊地字第205410號收件，並於民國104年11月25日為設定登記，金額為120萬元，擔保債權確定日期為104年12月29日之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷；㈣被告應將系爭土地由桃園市楊梅地政事務所以104年11月23日楊地字第205420號預告登記（下稱系爭預告登記）予以塗銷；㈤前兩項聲明，願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第2至3頁）。嗣迭經變更，於
106年10月3日變更聲明為：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈡確認被告就原告所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之120萬元債權不存在；㈢被告於系爭土所設定之系爭抵押權登記予以塗銷；㈣被告應將系爭土地上之系爭預告登記予以塗銷（見本院卷第187至188、208頁）。核原告就訴之聲明第2、3項所為變更，僅係變更法律上之陳述，非屬訴之變更，撤回假執行聲請部分，則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，俱應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：伊前將系爭土地出售予被告，兩造於104年8月29日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），復於10
4年9月25日簽立特約事項（下稱系爭特約），被告已支付50萬元定金。依系爭特約第2項約定，伊未於104年12月25日前完成興建農舍事項時，即視為違約，應返還被告所給付之興建農舍費用20萬元，及賠償被告按50萬元2倍之懲罰性違約金，合計120萬元，並應在104年12月29日前支付完畢，且伊應提供系爭土地予被告辦理預告登記，以確保系爭土地日後可辦理移轉登記。兩造乃於104年11月23日辦理系爭預告登記，並就前開120萬元，簽立抵押權設定擔保之債權確認書（下稱系爭確認書），被告嗣於系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。後因伊未能於期限內完成農舍興建，被告對伊訴請損害賠償，經鈞院以105年度訴字第153號判決伊應與訴外人即伊子朱陳毅連帶給付被告62萬元及遲延利息（下稱前案訴訟），該案確定後，被告即據以向鈞院民事執行處聲請強制執行，經鈞院以105年度司執字第65047號強制執行事件受理（下稱前案執行事件），扣得64萬3,382元，伊另匯款5,018元予被告，是系爭買賣契約之違約損害賠償糾紛業已告結，系爭抵押權所擔保之債權不復存在，被告理應塗銷系爭抵押權及系爭預告登記。又系爭確認書關於定金50萬元之20萬元利息及週年利率20%之遲延利息，與系爭買賣契約、系爭特約內容相違，被告亦未於前案訴訟中主張，可知該等約定係屬無效，且被告就超過民法第205條規定部分，無請求權。另系爭確認書第1條所載之20萬元借款及10萬元利息之債務人為朱陳毅，系爭抵押權設定之債務人為伊，依抵押權法定主義，非屬系爭抵押權所擔保之範圍。再者，伊為不識字之鄉下老婦，於簽署系爭確認書時已86歲，朱陳毅因患有糖尿病周邊神經病變、雙側腕隧道症候群、雙側尺神經病變，常有神經痛無法定神詳細知悉系爭確認書內容，被告自行覓妥代書並預先準備好系爭確認書，夾雜在系爭抵押權及系爭預告登記設定文件中，要伊母子當場簽名，已有民法第74條規定之情，系爭確認書應予撤銷。詎被告竟持系爭確認書向鈞院聲請拍賣抵押物，取得系爭裁定，並持之向鈞院民事執行處聲請強制執行，經鈞院以系爭執行事件受理。爰依強制執行法第14條、民法第767條、民事訴訟第247條規定，提起債務人異議之訴。並聲明：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈡確認系爭抵押權所擔保之120萬元債權不存在；㈢被告於原告所有系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷；㈣被告應將系爭土地上之系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭裁定所示之系爭抵押權所擔保之債權，依系爭確認書所載包含：①清償期為104年12月29日之借款債權20萬元、約定利息10萬元，及20萬元部分自104年12月30日起至清償日止，按週年利率20%計算之遲延利息；②應返還之50萬元定金、約定利息20萬元，及50萬元部分自104年12月30日起至清償日止，按週年利率20%計算之遲延利息等，原告主張系爭抵押權所擔保之債權與系爭確認書所載不符，且系爭確認書之效力應優先於系爭買賣契約及系爭特約。而前案訴訟之確定判決僅50萬元定金及105年2月5日至實際清償日止按週年利率5%計算之利息，屬系爭抵押權所擔保之債權，原告亦僅就此為清償，其餘迄未清償；至系爭預告登記，係因原告尚積欠伊系爭確認書所示債務，為擔保該債務履行，原告乃同意伊設定，今系爭確認書所擔保之債權既未完全清償，原告主張即無理由。又原告未舉證有民法第74條規定之情，且與伊簽訂系爭買賣契約時，一再保證可申請農舍，名下並有一部中古車輛，顯見原告社會經濟活動頻繁，非無社會經驗之人，且簽訂系爭確認書時，除有代書在場見證外，並已逐字告知系爭確認書內容，而無原告所稱情事等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷第95頁至其背面、第108、114、209頁）：
㈠原告前將所有系爭土地出售予被告，雙方於104年8月29
日簽訂系爭買賣契約及後附農舍配蓋特約條款，復於104年9月25日簽訂系爭特約，依約原告應於104年12月25日前在系爭土地上興建合法農舍並取得使用執照交付予被告，否則視為原告違約，系爭買賣契約自動解除，原告除應無息退還50萬元定金及被告已付之農舍興建費用20萬元外，尚應賠償被告按50萬元定金2倍之金額做為懲罰性違約金，原告並應於104年12月29日前將上開款項支付完畢，否則應無條件將系爭土地及其上地上物過戶予被告。
㈡兩造嗣於104年11月23日簽訂系爭確認書，原告同意將系
爭土地於120萬元之範圍內設定抵押權予被告。原告已依約將系爭土地設定最高限額抵押權予被告，擔保債權確定日期為104年12月29日（即系爭抵押權）。
㈢原告另於104年11月23日以桃園市楊梅地政事務所以104
年11月23日楊地字第205420號將系爭土地設定系爭預告登記予被告。
㈣原告因未能於104年12月25日前在系爭土地上興建合法農
舍並取得使用執照交付被告，經被告主張違約對原告起訴請求損害賠償，經前案訴訟即本院105年度訴字第153號判決原告應給付被告62萬元及自105年2月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，該判決因兩造均未上訴而已確定。被告已持前案訴訟之確定判決向本院執行處聲請強制執行，經本院以前案執行事件即105年度司執字第65
047號受理，扣得原告所有之臺灣中小企業銀行新明分行64萬3,382元，本院民事執行處於105年11月29日發移轉命令將該款項移轉予被告，於105年12月8日經被告實際向該銀行領取，原告另於105年11月3日匯款5,018元予被告，是原告業依前案訴訟之判決主文清償完畢。
㈤其後被告再以系爭確認書向本院聲請拍賣抵押物，經本院
以系爭裁定即105年度司拍字第382號裁定准許拍賣系爭土地，被告持系爭裁定向本院執行處聲請拍賣系爭土地，經本院以系爭執行事件即105年度司執字第96126號受理。
四、原告主張系爭確認書違反民法第74條及第205條規定，且系爭確認書約定系爭抵押權所擔保之債權為系爭特約約定之興建農舍費用20萬元、按50萬元2倍計算之懲罰性違約金，合計120萬元，業經原告清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭執行事件之執行程序應予撤銷，系爭抵押權及系爭預告登記均應塗銷等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點應為：㈠系爭確認書是否違反民法第74條規定？若否，系爭抵押權所擔保之債權為何？若包含利息，該利息約定是否違反民法第205條規定？原告是否業就所擔保之債權全數清償完畢？㈡原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請求被告塗銷系爭土地之系爭抵押權及系爭預告登記，有無理由？（見本院卷第95頁至其背面、第108、11
4頁，並酌以文字修正）茲分述如下：㈠系爭確認書是否違反民法第74條規定？若否，系爭確認書
所載之擔保債權為何？若包含利息，該利息約定是否違反民法第205條規定？原告是否業就所擔保之債權全數清償完畢？
1.系爭確認書是否違反民法第74條規定？⑴按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為
財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1項定有明文。所謂「急迫」，係指當事人因某種客觀上之原因，必須即時為該法律行為，否則將受某種不利益而言，如無此種情形，僅當事人主觀上欲儘速處理事務而為法律行為，即難認係屬急迫；所謂「輕率」，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言。又此條規定之撤銷權，須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力（最高法院86年度台上第2521號判決意旨參照）。
⑵原告固於本件訴訟中，主張系爭確認書係遭被告利用原
告年事高且不識字、朱陳毅因病無法定神詳閱其內容，而夾雜在其他文件中使原告簽署，有民法第74條所載趁其急迫、輕率無經驗，使原告為財產上給付或為給付約定，而顯失公平之情。惟原告既已有相當年紀，當有足夠之社會經驗，至原告識字與否，則與其於簽署系爭確認書時，是否有急迫、輕率或無經驗之情，亦無必然關連，且由原告名下有系爭土地，前曾出售予被告，並承諾在其上興建合法農舍，顯見原告確有相當之社會經驗；復依原告所舉朱陳毅診斷證明書，可證朱陳毅之神經病變僅影響其四肢、行動，難認已影響其識別能力；參以原告所不爭執之朱陳毅與被告之夫童昱菖間之對話譯文，顯係朱陳毅急欲借款20萬元，而催促辦理抵押權設定，並認原告所請代書不夠積極（見本院卷第127至13
7、168頁）；再稽以被告經本院依民事訴訟法第367條之1行當事人訊問稱：兩造原本就已講好系爭確認書內容，而找原告訴訟代理人周嬿容律師草擬系爭確認書內容，由伊帶去原告家中簽署，當天代書有當場念系爭確認書內容予原告及朱陳毅聽，朱陳毅有再拿去看，看很久，朱陳毅看完後又再拿給原告看並解釋，原告及朱陳毅才簽名等語（見本院卷第111頁及其背面）；證人即代書 鍾治良 亦於同日隔離訊問時證稱：系爭確認書非伊所擬，是約在原告家中，要拿抵押權設定登記契約及預告登記同意書時，童昱菖交予伊，希望連同其他文件一起交給原告及朱陳毅看，當時伊說要他們簽署這3份文件，伊有將3份文件逐頁解釋給原告及朱陳毅聽，解釋到一半，就被朱陳毅打斷，自己拿去看，並稱其會跟其母解釋，朱陳毅看完後又再解釋給原告聽，其上簽名都是由原告及朱陳毅簽名等語（見本院卷第112至113頁），所述大致相符，足見系爭確認書之簽署確係經原告審慎瞭解後所為，而非匆促之決定，實無原告主張之急迫、輕率之情，是原告主張系爭確認書已違反民法第74條規定，要屬無稽。況且，原告於本件訴訟主張系爭確認書違反民法第74條規定，其得撤銷簽立系爭確認書之法律行為或請求減輕給付云云，惟此僅為原告於本件訴訟中之防禦方法，非以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，依上說明，自不生行使該撤銷權之效果，其法律行為仍不因此而失其效力。
2.系爭抵押權所擔保之債權為何？⑴按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第76
0條定有明文。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。又按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14復有明文，但利息、遲延利息、違約金，如於原債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，依民法第881條之2第2項規定，仍為抵押權效力所及（民法第881條之14立法理由參照）。⑵次按執行法院對於動產及不動產之拍賣，性質上屬於私
法上之買賣行為（最高法院80年台抗字第143號判例參照）。同理，執行法院因對於其他財產權之執行，依強制執行法第115條第2項之規定，將一定金錢數額之債權，移轉於債權人代替金錢之支付，以清償執行債權及執行費用所核發之移轉命令，乃使債權人取得債務人對於第三人之債權人地位，性質上與民法第294條第1項前段所規定債權讓與（法律行為中之準物權行為）之情形相當，自須具備法律行為之生效要件，始生效力。又法院核發移轉命令後，於移轉之債權範圍內，有使執行債權消滅之效力，具有代物清償之效果，縱債權人嗣未獲清償，其已消滅之執行債權亦不能再行回復（最高法院102年度台上字第1605號判決意旨參照）。是以，於執行法院核發移轉命令時，即生債務人清償之效力。
⑶兩造雖不爭執係因簽署系爭確認書而設定系爭抵押權，
系爭確認書並記載「朱古月枝同意將名下座落（按應為坐落之誤）桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地，於新台幣壹佰貳拾萬元之範圍內設定抵押權予曾盈嘉，以擔保下列債權：一、朱陳毅向曾盈嘉所借貸之貸款新台幣貳拾萬元，及前開借款之利息壹拾萬元（借款清償期為104年12月29日。二、朱古月枝因無法履行與曾盈嘉間之上開土地之買賣合約，依法依約應返還之定金新台幣伍拾萬元及約定返還支付加利息貳拾萬元（清償期為104年12月29日）。另有爭執之定金新台幣伍拾萬元及壹佰萬元之懲罰性違約金則另案解決，不在本抵押權擔保之範圍內。三、上開債權之遲延利息，按週年利率百分之二十計算至實際清償日止」，並經兩造、朱陳毅在「立約人」欄位簽名（見本院卷第23頁），而約明設定系爭抵押權所欲擔保之範圍，惟參諸首開說明，系爭抵押權所擔保之範圍，仍應以設定登記之內容為準，被告主張應以系爭確認書所載內容為據，於法未合。經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，權利人即抵押權人為被告，義務人兼債務人為原告，擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額抵押權所負之債務，包括借款、保證」，利息、遲延利息及違約金則俱依各個債務契約所約定之利率、違約金計收標準計算，擔保債權確定期日則為104年12月29日，有桃園市楊梅地政事務所檢送之系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書等件在卷可稽（見本院卷第45至48頁），是以系爭抵押權所擔保之範圍應僅限於「原告」於
104年12月29日前對被告所負之債務，而不包含「朱陳毅」對被告所負之債務。參諸系爭確認書上開記載，其中第2項所載定金50萬元、附加20萬元利息及50萬元部分按週年利率20%計算之遲延利息，固屬原告於104年12月29日前對被告所負債務，而屬系爭抵押權所擔保範圍，且因清償日為104年12月29日，是該週年利率20%計算之遲延利息，當自104年12月30日起算；惟第1項所載20萬元借款、10萬元利息及按週年利率20%計算之遲延利息，顯係基於朱陳毅與被告間就20萬元之借貸契約所生，遍觀系爭確認書，除原告同意提供系爭土地設定抵押權予被告以為擔保外，別無原告就20萬元借款為保證或連帶保證之記載，卷附資料亦無從證明此情，故就該20萬元借款暨其利息、遲延利息為朱陳毅對被告之債務，原告對被告並未負有清償義務，堪可認定，從而，此一債務顯非系爭抵押權所擔保之範圍內；至被告依民法第249條第3款規定所得請求加倍返還定金50萬元之加倍部分及依系爭特約第2條約定應給付100萬元懲罰性違約金，不在系爭抵押權擔保之債權範圍內，復為被告所自認（見本院卷第56至58頁），此外，兩造間於
104年12月29日時又無其他債權債務關係，足認系爭抵押權所擔保之範圍為①定金50萬元，②104年8月29日起至104年12月29日止之附加20萬元利息，及③50萬元部分自104年12月30日起至清償日止按週年利率20%計算之遲延利息。又被告於前案訴訟，係以原告及朱陳毅未依系爭特約完成農舍興建，系爭買賣契約業已解除，而依系爭特約約定，先位請求原告、朱陳毅將系爭土地及地上物移轉登記予被告，備位請求原告及朱陳毅連帶給付已付定金50萬元、懲罰性違約金100萬元及已付興建農舍費用2萬元，計152萬元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經前案訴訟判決原告及朱陳毅應連帶給付被告62萬元，及自105年2月5日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息，有前案訴訟之確定判決在卷可稽，且經本院調閱該案卷宗核閱無訛。被告並據以為執行名義，向本院執行處為前案執行事件之聲請，經本院執行處於105年11月29日核發移轉命令予被告，原告另於105年11月3日將差額匯款予被告，參諸上開說明，該50萬元應於105年11月29日本院執行處核發移轉命令時即已生清償之效果，至被告何時自第三人處實際收受款項，要非所問，被告主張應以105年12月8日其實際向前開銀行收取款項時始為清償云云，於法未合。是以，原告業已於105年11月29日清償50萬元定金，暨自105年2月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。原告主張系爭抵押權所擔保之範圍為興建農舍費用20萬元及按50萬元2倍之懲罰性違約金，合計120萬元，而不包含50萬元定金、20萬元利息及週年利率20%之遲延利息，固與系爭確認書所載及兩造債權債務情形不符，而有誤認，惟被告主張系爭抵押權擔保之範圍及於20萬元借款暨其利息、遲延利息云云，亦因非原告之債務，而非系爭抵押權設定登記契約所約定之擔保範圍，不足為採。
⑷原告主張系爭確認書所載附加20萬元利息及遲延利息20
%部分，違背系爭買賣契約及系爭特約之約定，而屬誤載，應認無效云云。惟查，契約簽署後非不得就原約定內容重新議定新約定，系爭買賣契約第13條第3項、系爭特約第2條前段雖分別約定「倘因法令之因素致本筆土地未能取建造執照興建農舍時，本買賣契約無條件解約，賣方（即原告，下同）應將已收之價金原額無息退還買方（即被告，下同），雙方不得要求違約金及賠償損失」、「賣方及其代理人朱陳毅無法於簽立本特約事項後之三個月內（即民國104年12月25日前）完成前條所約定之事項，或前條所示興建合法農舍之費用超出貳拾萬元時，買方除不負給付義務外，並視為賣方違約，本契約自動解除，賣方及其代理人除應無條件將50萬元之簽約金及買方已支付前條之費用，全額無息退還買方外……」（見本院卷第12、22頁），而與其後簽署之系爭確認書所載就50萬元定金需附加20萬元利息、另有遲延利息20%不同，惟兩造於簽署系爭買賣契約、系爭特約後，另為與該2契約約款不同之新約定，而簽署系爭確認書，要非不可，原告徒以前開不同，逕謂系爭確認書關於附加利息20萬元之記載係屬誤載，已屬率斷；遑論原告及朱陳毅簽署系爭確認書時，業經詳閱、充分瞭解其內容後，方為簽署，已如前述，原告上開主張更屬無據，不足為採。又系爭確認書既已約定就50萬元定金需附加20萬元利息，無論其上是否有載明此係就系爭買賣契約、系爭特約外另行約定，均無礙於原告依系爭確認書約定負有給付20萬元利息之義務。
⑸原告再主張依系爭特約第2條及系爭確認書第2條約定
，該50萬元定金之清償期為104年12月29日，於104年11月23日系爭確認書簽署時，清償期尚未屆至，不致有20萬元利息，且該款項非借款，不可計算利息云云。惟民法第259條第2款規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；又被告於104年8月29日即已依系爭買賣契約交付50萬元定金，有系爭買賣契約之付款明細表在卷可參（見本院卷第14頁），且為兩造所不爭執，於簽署系爭確認書時，原告已確認無法依系爭買賣契約履行，則被告要求原告給付自受領50萬元定金時起至約定清償日即104年12月29日止之利息，並具體要求其金額為20萬元，被告同意而簽署系爭確認書，要無不可，尚不因該50萬元定金非屬借款，且於簽署系爭確認書時清償期尚未屆至，致不得為利息之約定，原告上開主張，誠屬無稽。
3.系爭確認書約定之利息是否違反民法第205條規定？按約定利率，超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。今查，原告係於
104年8月29日收受50萬元定金，系爭確認書第2條則約定，原告應於104年12月29日清償該50萬元定金，前開期間（計123天）原告應支付之利息為20萬元，據此計算，兩造約定之利息為週年利率118.7%（20萬/50萬×365/12
3＝118.7%），揆諸上開規定，被告就超過週年利率20%部分無請求權，原告於上開期間內所得請求之利息應為3萬3,699元（50萬×20%×123/365＝3萬3,699，小數點下四捨五入，下同）。
4.原告是否業就所擔保之債權全數清償完畢？承前所述，系爭抵押權所擔保之範圍係包含：①定金50萬元，②104年8月29日起至104年12月29日止之附加20萬元利息，及③50萬元部分自104年12月30日起至105年11月29日按週年利率20%計算之遲延利息；而原告所清償者僅為50萬元定金及自105年2月5日起至105年11月29日按週年利率5%計算之利息，是以，原告尚有①104年8月29日至104年12月29日止之附加20萬元利息，②104年12月30日起至105年2月4日止（計37天），就50萬元按週年利率20%計算之利息，計1萬137元（50萬×20%×37/365＝1萬137），及③自105年2月5日起至105年11月29日止（計299天），就50萬元按週年利率15%計算之利息，計6萬1,438元（50萬×15%×299/365＝6萬1,
438）之款項未償，且其中104年8月29日至104年12月29日止之附加20萬元利息部分，被告僅得請求3萬3,699元。從而，原告尚未清償之金額為9萬9,932元（3萬3,
699＋1萬137＋6萬1,438＝10萬5,274），原告主張已如數清償系爭抵押權所擔保之債權，而請求確認系爭抵押權所擔保之120萬元債權不存在，於超過10萬5,274元部分，不足為採。
㈡原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並請求被告
塗銷系爭土地之系爭抵押權及系爭預告登記，有無理由？
1.原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？⑴按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，
既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決（最高法院40年台抗字第80號判例、51年10月8日民刑庭總會決議㈢參照）。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序（最高法院10
2年度台上字第543號判決意旨參照）。⑵經查，本件被告係以系爭裁定為執行名義向本院聲請對
系爭土地強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案等情，已如前述，足見被告係就原告應給付系爭抵押權所擔保之債權向本院聲請對抵押物為強制執行程序。而系爭抵押權所擔保之債權，尚未經原告全數清償，則為系爭執行事件執行名義之系爭裁定之執行力並未因原告部分清償而喪失，仍無從排除系爭執行事件之執行程序；況且系爭裁定主文僅諭知：「相對人（即原告）所有如附表所示之不動產（即系爭土地）准予拍賣」，是以，執行法院依此執行名義所為系爭執行事件之執行程序無從因抵押債權之分割或部分清償予以分割，至系爭抵押權擔保債權所不及部分，亦僅得於系爭土地拍賣所得之價金分配時，主張減少被告之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。准此，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，即屬無據。
2.原告請求塗銷系爭土地之系爭抵押權登記，有無理由？⑴按抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得
請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第
227號判決意旨參照）。復按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307條定有明文。又抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。
⑵系爭抵押權擔保之範圍及原告尚未清償之金額，皆如前
述，系爭抵押權所擔保之債權，既仍有10萬5,274元款項未償，則該10萬5,274元之債權自仍應受系爭抵押權擔保效力所及，被告為使自己之債權獲得擔保，因而設定系爭抵押權登記，難認係妨害原告所有權之行為，原告不得逕請求塗銷系爭抵押權設定登記。
3.原告請求被告塗銷系爭土地之系爭預告登記，有無理由？⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。次按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；二、土地權利內容或次序變更之請求權；三、附條件或期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權並不存在時，該預告登記亦無依據，應予塗銷。
⑵經查，依據系爭預告登記之預告登記同意書之記載「下
列不動產同意在未辦妥所有權移轉登記予請求權人曾盈嘉以前，不得移轉予第三人，並同意曾盈嘉依土地法第七十九條之一規定向地政機關申請預告登記，恐口無憑，特立此書」，桃園市楊梅地政事務所並據此辦理系爭預告登記，而於系爭土地之登記謄本記載「104年11月23日楊地字第205420號，預告登記請求權人：曾盈嘉，內容：在未辦妥所有權移轉以前，不移轉予第三人，並同意申辦預告登記，義務人：朱古月枝」，有該地政事務所檢送之預告登記申請書暨預告登記同意書、系爭土地登記公務用謄本等件在卷可憑（見本院卷第51至54、43至44頁），顯見系爭預告登記係在保全原告與被告間依系爭買賣契約之系爭土地所有權移轉登記請求權，被告主張係為就系爭確認書所載債權，除系爭抵押權外，提供另一保障云云，不足為採。又系爭買賣契約因無法於104年12月25日前完成農舍興建，依系爭特約約定，系爭買賣契約業已解除，被告並據此提起前案訴訟，請求原告給付違約金，是以被告依據系爭買賣契約對系爭土地之所有權移轉登記請求權已不復存在，而系爭預告登記係為保全被告之所有權移轉登記請求權，具有從屬性，被告就系爭土地既已無所有權移轉登記請求權，依前揭說明，原告即得請求被告塗銷系爭預告登記。
五、綜上所述，系爭確認書係屬有效，且系爭抵押權所擔保之債權於10萬5,274元之範圍內，尚未經原告清償，原告請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷系爭執行事件之強制執行程序，尚屬無據，惟系爭預告登記，因被告就系爭土地已無所有權移轉登記請求權，而應予塗銷。從而，原告依民事訴訟法第24
7條及民法第767條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過10萬5,274元部分不存在，及塗銷系爭預告登記部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年10月17日
民事第二庭法官羅詩蘋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月18日
書記官塗蕙如