臺灣高雄地方法院民事判決 101年度雄簡字第2357號
原 告 郭保合
訴訟代理人 吳玉豐 律師
被 告 郭吳秀滿
訴訟代理人 侯重信 律師
上列當事人間返還贈與物事件，本院於民國102年2月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原門牌號碼高雄市○鎮區鎮○路○○號房屋（下稱
系爭50號房屋）坐落在高雄市所有之高雄市○鎮區鎮○段○○
○○○○號土地（下稱爭系爭土地），為訴外人 黃洪 賣所有，
經高雄市政府於民國80、81年間為拓寬道路而拆除，剩餘約
5.6平方公尺。原告應訴外人即兩造母親 郭葉概 之要求，出
資向 黃洪賣 買受系爭50號房屋拆除後之剩餘部分及該剩餘部
分就系爭土地之占有權利，並將系爭50號房屋之納稅義務人
變更為郭葉概，嗣再變更為原告。詎被告見原告長年旅居國
外，竟於89年間自行鳩工在系爭50號房屋所坐落之位置搭建
鐵皮屋（下稱新系爭50號房屋），並於89年6月26日將系爭
50號房屋之納稅義務人變更為被告，嗣原告於94年間返台知
悉上情後，兩造乃先後於94年1月26日、94年2月21日就新
系爭50號房屋簽訂贈與契約，並於94年1月28日、94年2月
23日分別變更權利範圍10分之1、10分之9之納稅義務人為
原告。惟被告迄今僅將新系爭50號房屋之如附件複丈成果圖
編號1所示之部分交付原告使用，尚有如附件複丈成果圖編
號2所示部分未交付，爰依贈與契約之法律關係，聲明請求
被告應將如附件複丈成果圖編號2所示部分之房屋交付原告
。
二、被告則以：系爭50號房屋於80、81年間遭拆除後，被告先以
貨櫃屋在原地占用，嗣於89年間始自行出資在原地重新搭建
鐵皮屋即新系爭50號房屋，新系爭50號房屋已由被告原始取
得所有權。又被告雖於94年1月及2月間先後與原告簽立新
系爭50號建物之贈與契約，並就系爭50號房屋之房屋稅籍辦
理權利範圍各為10分之1、10分之9之納稅義務人為原告，
然系爭50號房屋寬4.3公尺、深度18公尺，面積77.4平方公
尺，因道路拓寬拆除後，未闢為道路之原有基地僅餘23.04
平方公尺，被告於94年1月間辦理房屋稅籍權利範圍10分之
1之變更後，將新系爭50號房屋予以隔間，而將如附件複丈
成果圖編號1所示、面積28平方公尺之部分交付原告使用，
對原告實已仁至義盡。被告既尚未將如附件複丈成果圖編號
2所示部分之房屋交付原告，自得依民法408條之規定撤銷
贈與，並以101年11月15日民事答辯狀繕本之送達作為撤銷
贈與之意思通知等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回
，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭50號房屋納稅義務人原為訴外人黃洪賣，於81年12月5
日變更為兩造母親郭葉概，後於82年2月11日變更為原告，
嗣於89年6月26日變更為被告，再於94年1月28日、94年2
月23日分別變更權利範圍10分之1、10分之9之納稅義務人
為原告，現納稅義務人為原告1人。
㈡系爭50號房屋為未辦保存登記建物，早於高雄市政府於80、
81年間為拓寬道路而拆除，拆除後僅剩餘約5.6平方公尺。
㈢被告於89年間出資而在系爭50號房屋所坐落之位置搭建新系
爭50號房屋，新系爭50號房屋亦屬未辦保存登記建物。
㈣兩造先後於94年1月26日、94年2月21日就新系爭50號房屋
簽立建築改良物贈與所有權移轉契約書，載明贈與權利範圍
各為10分之1、10分之9。
㈤被告於94年1月28日就系爭50號房屋納稅義務人辦理權利範
圍10分之1之變更登記後，對新系爭50號房屋進行隔間，而
將如附件複丈成果圖編號1所示部分之房屋交付原告占用。
四、本院之判斷：
㈠系爭50號房屋於80、81年間因道路拓寬遭拆除後，僅餘約5.
6平方公尺一節，為兩造所不爭執；而證人即被告所僱請搭
建新系爭50號房屋之 郭秋鄉 於本院101年度簡字第6號民事
事件審理時證稱：系爭50號房屋拆除後僅剩1面牆壁，寬度
大概1坪，已無屋頂等語，核與本院於102年1月4日至現
場勘驗結果相符，並有勘驗筆錄及相片在卷可稽（見本院卷
第49頁背面、第50頁、第104頁、第109頁），堪認系爭50
號房屋前經拆除後僅餘與同路段48號建物相鄰之牆面。系爭
50號房屋經拆除後所餘者既僅為1面牆壁，顯已不足以遮風
避雨而無法達成經濟上使用之目的，自無從作為建物物權表
彰之客體甚明。是縱使原告主張其出資向訴外人黃洪賣買受
系爭50號房屋拆除後剩餘部分等語非虛，原告就系爭50號房
屋仍無從享有物之權利。
㈡按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權
之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬
於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉
。查，新系爭50號房屋乃被告於89年間所出資興建，惟未辦
理建物第一次所有權登記一節，為兩造所不爭執，並有相片
在卷可佐，則依上開說明，新系爭50號房屋之所有權應歸屬
於原始出資興建者即被告，堪以認定。
㈢次按就未辦保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登
記致不能辦理所有權移轉登記，該建物之所有權不能發生讓
與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事
實上處分權讓與於受讓人，受讓人與讓與人間如無相反之約
定，應認為讓與人已將該未辦保存登記建物之事實上處分權
讓與受讓人。查，兩造先後於94年1月26日、94年2月21日
就新系爭50號房屋簽立建築改良物贈與所有權移轉契約書，
載明贈與權利範圍各為10分之1、10分之9，並先後於94年
1月28日、94年2月23日變更權利範圍各10分之1、10分之
9之房屋稅籍納稅義務人為原告等節，業為兩造所不爭執，
並經證人 張水木 於本院審理中到庭證述明確，且有高雄市房
屋稅籍登記表、高雄市西區稅捐稽徵處前鎮分處101年12月
11日高市0000000000000000號函暨所檢送之契稅申報
書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等在卷可稽（見本院
卷第20頁、第82至101頁），自堪認屬實。新系爭50號房屋
既屬未辦保存登記之建物，則依上開說明，被告依兩造間之
上開贈與契約所贈與原告者即僅為系爭50號房屋之事實上處
分權。
㈣再按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，其已一
部移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之，民法第408條第1
項定有明文。於贈與物屬未辦保存登記建物之情形，受贈者
所受讓者既為該未辦保存登記建物之事實上處分權，則該贈
與物之權利是否移轉，自應以贈與物之事實上處分權是否移
轉為判斷依據。而衡之一般不動產買賣，出賣人將標的物交
付買受人時，已同意將使用收益權及事實上之處分權隨同交
付行為移轉於買受人，買受人亦須於受領交付後，始得就買
賣標的物為事實上之處分行為，則於贈與未辦保存登記建物
之情形，有關未辦保存登記建物之權利（即事實上處分權）
之移轉，自應以受贈人是否已受領交付未辦保存登記建物為
斷。經查，被告於與原告簽立贈與契約後，已雇工就新系爭
50號房屋予以隔間，而將緊鄰同路段48號建物如附件複丈成
果圖編號1所示、面積28平方公尺之部分交付原告使用等情
，為兩造所不爭執，且經證人張水木到庭證述明確，並有勘
驗筆錄及相片在卷可稽，自堪認屬實。兩造間既已先後就系
爭50號房屋權利範圍各10分之1、10分之9部分簽立贈與契
約，被告復已將新系爭50號房屋中如附件複丈成果圖編號1
所示、面積28平方公尺之部分交付原告占有，則該已交付部
分建物之事實上處分權即已移轉由原告取得之情，應堪認定
。又新系爭50號房屋經原告隔間而分成兩部分，即如附件複
丈成果圖編號1所示、面積28平方公尺之部分及如附件複丈
成果圖編號2所示、面積28平方公尺之部分，該兩部分除相
連部分外，有各自之支撐鋼骨及鐵皮屋頂，且均有獨立出入
口等節，有複丈成果圖、勘驗筆錄及相片在卷可稽，足認新
系爭50號房屋經隔間後所分成之兩部分於構造上及使用上均
具有獨立性，可互為區隔，則被告於簽立贈與契約前後，將
如附件複丈成果圖編號1所示部分交付原告，可認屬就贈與
物之權利為一部移轉，被告自得就尚未移轉之部分即如附件
複丈成果圖編號2所示部分行使其撤銷權。而本件被告業以
101年11月15日民事答辯㈠狀對原告為撤銷贈與之意思表示
，原告已於101年11月21日收受該書狀，有該份答辯狀及原
告訴訟代理人簽收資料在卷可稽（本院卷第36、41頁），新
系爭50號房屋權利未移轉部分之贈與既經被告撤銷，被告即
不負將該未移轉部分交付原告之義務，是被告抗辯其已撤銷
贈與契約，無庸將如附件複丈成果圖編號2所示部分交付原
告等語，洵屬有據。
㈤至原告主張原告已依法向主管機關聲請稅籍登記，申報並繳
納契稅，相當於經公證之情形，且被告侵奪原告對土地之占
有使用權利，原告自得請求返還，嗣後兩造以贈與方式移轉
新系爭50號房屋，屬被告履行其道德上之義務，依民法第40
8條第2項規定，被告不得撤銷贈與云云。惟按須屬經公證
之贈與或為履行道德上義務而為贈與者，贈與人始不得以贈
與物之權利未移轉為由撤銷贈與，為民法第408條第2項所
明文規定。兩造間之贈與契約未經公證一節，為兩造所不爭
執，而所謂公證乃係公證人依公證法之規定對當事人間之法
律行為或關於私權之事實作成公證書，與當事人申報稅籍、
申報繳納契稅之程序自屬有異，實難互為比擬，另依原告所
述贈與緣由，亦難認被告對原告有何須履行之道德上之義務
，是原告此部分之主張，委無足採。
五、綜上所述，兩造間固就新系爭50號房屋簽立贈與契約，惟被
告僅將如附件複丈成果圖編號1所示部分交付原告占有，其
就權利尚未移轉之部分即得撤銷贈與，而被告已於本院審理
中對原告為撤銷贈與之意思表示，其就權利尚未移轉部分即
無交付之義務，從而，原告依贈與契約之法律關係，請求被
告將如附件複丈成果圖編號2所示部分之房屋交付原告，為
無理由，應予駁回。。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決
如主文。
中華民國102年3月13日
高雄簡易庭法官黃悅璇
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年3月13日
書記官胡樂寧