裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1154號刑事判決
裁判日期：民國110年06月08日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1154號上訴人即被告 葉家豪 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審訴字第2032號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵緝字第1515號、第1517號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
如附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉愷他命、 硝西泮 分屬毒品危害防制條例所第2條第
2項第3、4款所定之第三級毒品、第四級毒品，並均經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為第三、四級管制藥品，除依藥事法相關規定調劑、供應及製造外，係屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法寄藏或轉讓，竟為下列行為：
（一）基於寄藏偽藥之犯意，由 薛聖翔 （所涉販賣第三級毒品未遂等罪嫌，由原審法院另案審理中）以不詳方式、每包新臺幣350元之價格，取得內含微量硝西泮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）12包（驗餘淨重合計61.72公克），而於民國109年2月18日某時許，在甲○○之不知情女友位於桃園市○○區○○路00號之住處外，交付上開毒品咖啡包12包與甲○○寄藏之，甲○○旋即將上開毒品咖啡包寄藏在桃園市○○區○○路00號之房屋內。嗣桃園市政府警察局中壢分局警員執行網路巡邏時，發覺薛聖翔在通訊軟體微信「WECHAT」之「NO哥氣球館」聊天室群組公開發送暗示販毒廣告訊息，遂與薛聖翔聯繫佯稱欲購買毒品咖啡包6包，並約定於109年2月21日晚間10時許，在桃園市○○區○○路00號前交易，薛聖翔即以通訊軟體「MESSENGER」與甲○○聯繫，甲○○乃依薛聖翔之指示，攜帶上開毒品咖啡包12包至桃園市○○區○○路00號前，在車牌號碼000-0000號自用小客車旁等待，薛聖翔則引導喬裝警員至上開車輛旁，由甲○○在車內將毒品咖啡包12包交付與薛聖翔，再由薛聖翔攜帶下車交付與喬裝警員，此際喬裝警員隨即表明身分並當場逮捕薛聖翔與甲○○而未遂，並於同日晚間10時10分許、10時50分許，扣得上開毒品咖啡包12包（即如附表編號1所示之物）。
（二）基於轉讓偽藥之犯意，於109年2月2日至同年月3日某時許，在桃園市某處，轉讓第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.1533公克）與 廖仁瑋 （所涉販賣第三級毒品未遂罪嫌，由本院另案審理中），嗣喬裝警員執行網路巡邏時，發覺廖仁瑋在通訊軟體微信「WECHAT」之「北中南不打烊」聊天室群組，公開發送暗示販毒廣告訊息，遂與廖仁瑋聯繫佯稱欲購買愷他命1包，並約定於109年2月3日晚間9時許，在桃園市○鎮區○○路0號前交易，廖仁瑋乃於1
09年2月3日晚間9時34分許，至桃園市○鎮區○○路0號前，將 上開愷 他命1包交與喬裝警員，此際喬裝警員隨即表明身分並當場逮捕廖仁瑋而未遂，並扣得上開愷他命1包（即如附表編號2所示之物），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局暨臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告甲○○對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第43至50頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦白承認（見原審卷第52頁、第59頁；本院卷第48至49頁），並核與證人薛聖翔、廖仁瑋於警詢、檢察官訊問時所證述之情節一致（見109年度偵字第7098號【下稱偵7098卷】第19至30頁、第175至180頁、第221至226頁；109年度偵字第12325號【下稱偵12325卷】第23至29頁、第31至33頁），且經證人即查獲警員 王孟彥 於檢察官訊問時具結證述甚詳在卷（見偵7098卷第222至224頁），此外，復有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、扣案物照片、WeChat廣告訊息及對話紀錄、WeChat語音通話譯文、手機通話紀錄擷圖、車輛詳細資料報表、員警職務報告書、交通部民用航空局航空醫務中心109年2月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1件（見偵12325卷第43至49頁、第57頁、第61頁、第73至84頁、第99至101頁、第105頁）；桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、自願受搜索同意書、對話紀錄、通話紀錄擷圖、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局109年3月19日刑鑑字第1090019911號鑑定書各1件（見偵7098卷第55至81頁、第85至121頁、第211至212頁）附卷可稽，及上開毒品咖啡包12包、愷他命1包扣案為證，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按愷他命、硝西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款、第4款所規定之第三、四級毒品，亦均經衛生福利部公告為第三、四級管制藥品，而第三、四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院10
4年度台上字第147號、第3972號判決意旨參照）。
二、次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。而查，事實欄一(一)所示部分扣得之毒品咖啡包12包均無衛生主管單位之核准字號，顯均係未經核准擅自製作之管制藥品，均應為國內違法製造之偽藥；事實欄一(二)所示部分 扣得之愷 他命1包並非注射液形態，自非屬合法製造，復無其它證據顯示係自國外走私輸入，則應屬國內違法製造之偽藥。
三、核被告就事實欄一（一）所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪；就事實欄一（二）所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
四、被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨固認被告就事實欄一（一）寄藏內含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之毒品咖啡包12包部分，亦涉犯藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪嫌等語。
二、經查，觀諸上開內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵7098卷第211至212頁），固見上開毒品咖啡包12包內含之成分，其中有第三級管制藥品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，惟「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」，係於109年6月
3日，經行政院以院臺衛字第1090015919號公告增列為第三級管制藥品，有前揭公告可考，而據前述，被告寄藏3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮行為，則於上開公告前即109年2月18日所為，行為時被告所寄藏之物既非屬管制藥品範疇，是依被告行為時之法律規定，此部分所為即與寄藏偽藥罪所定之構成要件不該當，本應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分罪嫌與前開經論罪科刑寄藏硝西泮部分具有實質上一罪（原判決誤植為想像競合裁判上一罪）關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、駁回上訴部分之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款等規定為依據，並審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，竟恣意寄藏及轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡以被告犯罪之動機、目的、寄藏及轉讓偽藥之數量，並斟酌被告之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月（原判決主文欄第2行記載「有期徒參月」部分，應更正為「有期徒刑參月」，惟此僅為誤寫不影響裁判本旨，尚不構成撤銷之理由），並定應執行刑為有期徒刑5月。另就前揭公訴意旨認被告涉寄藏含第三級管制藥品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之毒品咖啡包12包部分，不另為無罪之諭知。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵查及原審審理中均坦承不諱，對自身所犯過錯顯具有深刻反悔之意，並願意用自身一己力量協助社會，請法院審酌刑法第57條、第59條之規定及被告之犯後態度，從輕量刑，原審審刑過重等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉藥事法第83條第1項之罪係最重本刑為有期徒刑7年以下之罪要無情輕法重之情，且原審業詳為審酌一切情狀而為量刑，亦如前述，復衡以被告所辯前揭情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。執此，前揭被告上訴意旨指稱原審量刑過重等語，尚難認為有據。從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
陸、沒收及撤銷改判部分：
一、刑法沒收章於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰從刑（刑法第2條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。
二、按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：（一）沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。（二）沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第
4項規定追徵其價額。（三）刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。且違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決以被告持有之違禁物，已於另案被告判決中宣告沒收確定，而未依刑法第38條第1項之規定為沒收之宣告，有判決不適用法則之違背法令（最高法院76年度台上字第1843號、78年度台上字第4052號、79年度台上字第3827號、87年度台上字第992號、92年度台上字第6115號判決意旨參照）。查薛聖翔、廖仁瑋所涉犯本案之罪，尚在原審或本院審理中，均未確定，且如附表編號1、2所示第三級、第四級毒品，亦均尚未沒收執行完畢或不存在，依前述說明，仍應就違禁物宣告沒收，是原判決認上開扣案之毒品咖啡包12包、愷他命1包，已分別於薛聖翔、廖仁瑋所涉販賣第三級毒品等罪嫌之案件中聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收，容有未合，而原判決關於沒收部分既有上開可議之處，且原判決僅就沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於該罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，並為如主文第2項所示之沒收宣告。
三、次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、第728號判決意旨參照）。從而，有關寄藏、轉讓偽藥並屬第三級、第四級毒品，自應依刑法第38條第1項規定沒收之。經查：
（一）如附表編號1所示含有毒品成分之咖啡包12包，係在交易現場查獲，且依被告供稱總計受寄藏上開12包等語（見本院卷第49頁），應認均為本案被告受藏寄之偽藥，而屬毒品危害防制條例所禁止之違禁物，應連同難以將毒品完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定沒收。至於鑑定用罄部分，既已減失，毋庸沒收。
（二）如附表編號2所示之白色細結晶1包（含袋實稱毛重1.41公克，淨重1.154公克，取樣0.0007公克，餘重1.1533公克），檢出愷他命成分，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可參，被告轉讓偽藥之行為既已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，隨同被告所為轉讓偽藥犯行，為沒收之諭知。又承裝上開毒品之外包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收；至送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國110年6月8日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國110年6月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註（鑑定、檢驗結果）1含毒品成分咖啡包12包⑴驗前合計毛重90.92公克，合計淨重63.17公克（鑑定用罄1.45公克）⑵檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（純度約3％）、微量第四級毒品硝西泮（純度低於1％）等成分2第三級毒品愷他命1包實稱毛重1.41公克，淨重1.154公克，取樣0.0007公克，餘重1.1533公克，含包裝袋1個，檢出愷他命成分