裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上字第52號民事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：請求移轉所有權
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上字第52號上訴人 張錦源 訴訟代理人 李進建 律師被上訴人 陳秀蘭 被上訴人 張承凱 被上訴人 張詩琪 前列三人共同訴訟代理人 楊錫楨 律師複代理人 陳詠琪 律師上列當事人間請求移轉所有權事件，上訴人對於中華民國104年12月3日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1312號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰貳拾伍萬壹仟參佰柒拾捌元，及均自民國105年2月2日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、及第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰貳拾伍萬壹仟參佰柒拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為修正之民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依修正之同法第四百四十六條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加，最高法院29年上字第359號著有判例。查本件上訴人備位之訴部分（查先位之訴業已撤回上訴而告確定，下述之），在原審依民法第148條、第1153條規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）2,251,378元本息（見原審卷第3、133頁筆錄），嗣上訴人上訴後，乃追加依民法第263條、第259條第1項第1、6款規定，及不當得利之法律關係（見本院卷第38-39、100、118頁、第132頁反面），並請求法院擇一判決，而被上訴人之訴訟代理人於民國（下同）105年5月18日當庭就上訴人上開訴之追加，表示無竟見，並為本案之言詞辯論，有筆錄在卷可按（見本院卷第132頁反面），揆諸首開說明，被上訴人即應視為同意上訴人之訴之追加，合先敍明。
二、又上訴人於原審先位之訴主張：被上訴人張承凱、張詩琪應將坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分5分之1，移轉登記與上訴人所有乙節，經原審判決敗訴後，上訴人提起上訴，嗣於105年3月24日當庭撤回該上訴，有準備書㈠狀及筆錄各在卷可按（見本院卷第38、88頁），則此部分即告確定，併此敍明。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人主張：緣坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○號系爭土地，原為上訴人之母親即訴外人 張黃香 所有，張黃香於93年間，因年事已高（查 張黃香業 於104年11月14日殁），欲將系爭土地分贈其5位兒子，即上訴人張錦源、訴外人 張錫源 （已殁）、 張順源 、 張清源 （已殁），及 張源 益（更名為 張詠傑 ；下合稱五位兒子），每人各分得系爭土地5分之1持分。又其中 張源益 於系爭土地上興建有1層樓鋼骨有牆造農舍（下簡稱系爭農舍），然因其對外積欠債務，故將張黃香欲分贈其系爭土地5分之1持分及系爭農舍一併出售與張清源，並約定由張清源代其清償債務。另張順源因車禍事故需給付他人賠償金，張錫源則積欠地下錢莊債務19萬元，故彼等分別將張黃香分贈彼等之系爭土地持分各5分之1出售與張清源，並約定由張清源代彼等清償債務。準此，張清源因而取得系爭土地合計5分之4持分。嗣張黃香於93年11月24日欲以買賣為原因（下稱系爭買賣契約），移轉系爭土地所有權予上訴人張錦源及張清源二人（下合稱張錦源等二人）時，因代書 吳筱婷 陳稱：因系爭土地上有系爭農舍，無法登記為張錦源等二人共有等語，故張錦源等二人約定暫將系爭土地全部登記為張清源所有，並將上訴人所有系爭土地之5分之1持分借名登記於張清源名下（下稱系爭借名登記）。故張黃香於系爭買賣契約上加註「特別約定條款」（下稱系爭「特別約定條款」），其第4點約定：「此標的物（即系爭土地，下同）係供張清源居住，若張清源將標的物變賣，需給付上訴人5分之1價款」，並於93年12月27日，將系爭土地移轉登記為張清源所有。嗣張清源於103年9月2日死亡，其繼承人為其配偶即被上訴人陳秀蘭、子女即被上訴人張承凱、張詩琪。又被上訴人張承凱、張詩琪於103年9月22日就系爭土地以繼承分割為由，登記於彼等二人名下，每人持分1/2。然該土地之系爭借名登記關係，既因張清源死亡而終止，被上訴人依繼承之法律關係，負有連帶返還系爭土地持分1/5之義務，然因系爭土地上應興建系爭農舍而無法返還，被上訴人因受有不當得利，自應連帶償還該地之價額2,251,378元，為此依民法第148條、第1153條、第263條、第259條第1項第1、6款規定，及不當得利之法律關係，提起本訴等詞。並上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣2,251,378元，其中新臺幣720,249元自104年3月10日起，餘1,531,129元自104年9月15日起（追加之訴部分之利息自105年2月2日起算，並請求法院擇一判決），按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人等負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：緣張黃香於系爭土地上設定抵押權，用以擔保對大村農會之貸款175萬元，並遭農會催繳欠款；另張錫源積欠訴外人 周振煙 19萬元，張源益則積欠張錫源30萬元。
張黃香為清償上開債務，乃於93年11月20日將系爭土地及門牌號碼彰化縣大村鄉○○巷000弄00號建物，以220萬元之價格出售與訴外人周振煙。嗣因張清源能清償上開債務，並代為處理上開張黃香與周振煙間之買賣契約；再者，張清源在系爭土地上亦出資興建1層樓加強磚造建物1棟（下亦稱系爭農舍，與上開鋼骨造系爭農舍為同一門牌，即門牌號碼彰化縣大村鄉○○○巷00○00號），故張清源與張黃香簽訂系爭買賣契約，並以系爭特別條款約定：「1.張清源負責清償系爭土地於大村鄉農會貸款。2.張清源負責清償張錫源於93年6月15日欠周振煙債務19萬元，及張黃香與周振煙93年11月20日所訂之契約問題。3.張清源並負責清償張源益欠張錫源之30萬元，於同時張源益需搬離此標的物，期限最慢3個月」（下稱系爭「特別約定條款」），以作為取得系爭土地之對價，茲張清源既履行上開特別約定條款，故取得系爭土地全部之所有權。又張錦源因擔心張清源違反保留祖產之承諾，而變賣系爭土地，始約定系爭「特別約定條款」第⒋項，故被上訴人否認系爭土地存在系爭借名登記關係存在，亦否認張黃香欲將系爭土地各5分之1持分贈予其五位兒子。再者，系爭「特別約定條款」第⒋條約定，係以張清源將系爭土地變賣為停止條件，然條件尚未成就，僅張清源亡故後，由張承凱、張詩琪繼承登記取得該地所有權，是上訴人提起本訴，自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、得心證之理由：
一、上訴人主張：伊與被上訴人之被繼承人張清源間就系爭土地之應有部分1/5，有系爭借名登記關係，嗣系爭借名登記關係因張清源死亡而終止，然系爭土地上因有系爭農舍而無法將該土地之應有部分1/5移轉登記予伊，是依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人等連帶償還該地之價額2,251,378元等詞。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為上訴人與被上訴人之被繼承人張清源間就系爭土地之應有部分1/5，是否有系爭借名登記關係？茲分述如下：
㈠按所稱借名登記者，係指當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號裁判意旨參照）。次按民法第550條前段規定：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅」。㈡查上訴人主張：其母張黃香生前欲將系爭土地分贈5位兒子
，每人持分各5分之1，然因故無法辦理移轉，故上訴人將其所有5分之1持分借名登記於張清源名下等事實，業據證人即兩造之胞弟張源益（現改名為張詠傑）到庭證稱：其母張黃香欲贈與系爭土地與5名兄弟，每人持分各5分之1。伊對外積欠債務，由張清源代為清償，故將持分讓與張清源。另張錫源向地下錢莊借款，張順源亦向農會貸款，均由張清源代為清償，故其等將持分讓與張清源，因而張清源就系爭土地有5分之4持分，僅5分之1持分為上訴人所有。可能因當時無法將系爭土地移轉讓為張錦源等二人共有，當時上訴人有說其5分之1持分由張清源使用，萬一日後變賣，需返還其價金等語（見原審卷第133-134頁背面）。證人即兩造之胞兄張順源亦到庭證稱：其父、母均陳稱系爭土地由5位兄弟1人1分等語（見原審卷第159頁背面-160頁背面）。復據證人即書立系爭買賣契約之代書吳筱婷證稱：當時張黃香欲將系爭土地移轉與全部兒子，每人持分各5分之1，因張清源代為清償其他兄弟之債務，故土地移轉登記與張清源所有。因系爭土地上興建農舍，農地與農舍必須一併移轉，無法就系爭土地5分之1持分單獨辦理移轉登記，故張錦源等二人要求伊記載特別約定條款，倘系爭土地日後出售，張清源需給付上訴人價金等語（見原審卷第135頁），足證上訴人主張張黃香本欲將系爭土地分贈與五位兒子，每人持分1/5，但因系爭土地1/5持分無法登記予上訴人，始有系爭「特別約定條款」第４條之約定等情，足堪採信。
㈢次查，系爭土地上確興建系爭農舍，且為張清源所有，嗣系
爭土地由張承凱、張詩琪分割繼承各取得應有部分1/2乙節，有系爭農舍謄本及異動索引各在卷可考（見本院卷第51-58頁），且該謄本記載：建築物完成日期為82年9月21日，足見系爭買賣契約於93年11月24日簽訂時，其上已有系爭農舍存在。再按農業發展條例第18條第4項中段之規定：「農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權」。而卷附（見原審卷第80頁）內政部100年8月23日解釋函令意旨亦謂：
「一、按農業發展條例第18條第4項規定，農舍應與其坐落用地併同移轉，其立法意旨乃在避免農舍與其坐落用地分屬不同所有權人，引發經營利用及產權紛爭問題。因上開條例並無限制農舍及其坐落用地不得為共有，故農地所有權人將其農舍及其坐落用地全部或一部移轉時，其移轉不應有所有權人不同及持分不一致之情形。又上開所稱農舍與其坐落用地併同移轉時不得有所有權人不同之情形，係指農舍與農業用地不得分別移轉而言；而農舍與其坐落用地併同移轉時不得有所有權人持分不一致之情形，則指依上開條例第18條第4項規定，農地與農舍併同移轉之原則下，共有人間持有農舍與農業用地之比例應相同，始符合該條項規定意旨。爰農業發展條例修正前或後取得之農業用地興建之農舍，業經建管單位審查符合上開建管法令規定，並核發使用執照者，嗣後農舍與其坐落用地併同移轉登記時，應審核該農舍及其農地之移轉持分比例有否相同，亦即如農舍移轉持分2分之1，農地亦應一併移轉持分2分之1」。查系爭土地上既有張清源系爭農舍，揆諸上開規定，自無法單獨將系爭土地應有部分1/5，移轉登記予上訴人。
㈣再觀之張黃香與張清源簽訂之買賣契約書（含系爭「特別約
定條款」）之立契約書人欄所載，買方為「張清源」、賣方部分則加註「張順源、張源益、張錦源（即上訴人）、張錫源、張黃香」等簽、章或按捺指紋，有系爭買賣契約乙件在卷可按（見本院卷第104-112頁），並經證人張源益證述在卷（見本院卷第99頁）。又其中系爭「特別約定條款」第⒋條約定：「此標的物（即系爭土地）係供張清源居住，若張清源將標的物變賣，需給付張錦源5分之1價款」，亦有該系爭買賣契約可考。查系爭土地上既興建張清源系爭農舍，而無法單獨將系爭土地應有部分1/5，移轉登記予上訴人，已如前述，是證人代書吳筱婷證稱：因系爭土地上興建有農舍，農地與農舍必須一併移轉，無法就系爭土地5分之1持分單獨辦理移轉登記，故張清源與上訴人要求伊記載特別約定條款，倘系爭土地日後出售，張清源需給付上訴人價金等語（見原審卷第133頁），對照上開系爭「特別約定條款」第⒋條約定，自互相脗合。又苟本件僅係張黃香與張清源間所為系爭買賣契約之約定，何以上訴人及張順源、張源益、張錫源等人需於系爭買賣契約之賣方欄位簽章或按捺指紋為確認，並加諸「特別約定條款第4條」？足證上訴人主張：伊與被上訴人之被繼承人張清源間就系爭土地之應有部分1/5，有系爭借名登記關係，足堪採信。
㈤雖被上訴人辯稱：上訴人為避免張清源違反保留祖產之承諾
，將系爭土地出售，始為特別約定條款第4條之約定云云。惟若被上訴人所述為真，則張清源理應與張順源、張源益、張錫源等人亦為相同約定，何以僅與上訴人一人訂定此特約？是被上訴人上開抗辯，自難採信。又被上訴人辯稱：倘若上訴人兄弟間就系爭土地分別有1/5權利，則何以本件特別約定條款中，僅就清償張源益債務部分，包含農會借款181萬元及對張錫源之欠款30萬元，即高達211萬元，顯然高於當時系爭土地1/5之價值甚鉅，張源益何以得以大於1/5土地權利部分將系爭土地設定抵押云云。然查，苟若被上訴人所稱，張源益積欠款項合計高達211萬元，高於當時系爭土地1/5價值云云，然查張源益於系爭土地上興建鋼骨造之系爭農舍乙棟，因張清源為其還債，而將該系爭農舍無條件過戶予張清源等情，業經證人張源益於原審證述明確在卷（見原審卷第134頁），足見張源益與張清源間之債權債務關係，並非單純以系爭土地之1/5價值為判斷標準，是被上訴人上開辯稱，不足採信。
二、承上，借名登記關係，應類推適用民法委任之相關規定，而委任關係，因當事人一方死亡而消滅，如前所述。又按民法第1171條第1、2項規定「遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任」、「繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除」。又最高法院38年台上字第174號著有判例要旨謂：「系爭房屋既為被上訴人之父生前向上訴人承租，則在其父死亡開始繼承後，因租賃關係消滅所負返還之義務，自係民法第一千一百五十三條第一項所謂被繼承人之債務，被上訴人對之本應負連帶責任，縱使如被上訴人所稱，其父所有遺產業經繼承人全體協議分割，此項房屋已移歸其他繼承人承受云云，而依同法第一千一百七十一條第一項之規定，被上訴人如不能就此證明，曾經上訴人之同意，仍難免除連帶責任」。查上訴人與被上訴人之被繼承人張清源間就系爭土地之應有部分1/5，既有系爭借名登記關係，且張清源業於103年9月2日死亡，亦有上訴人陳報狀在卷可考（見本院卷第124頁），則該系爭借名登記關係自應終止，且系爭借名登記關係既已終止，自無所謂張清源變賣系爭土地之問題。又查張清源之繼承人為被上訴人等三人，亦有繼承系統表在卷可參（見本院卷第41頁），雖被上訴人於103年9月15日書立遺產分割契約書（見原審卷第46-47頁），然未逾五年除斥期間，且被上訴人未能舉證證明上訴人同意免除彼等連帶責任，則被上訴人等自負連帶償還系爭土地1/5持分予上訴人之義務，然系爭土地上興建系爭農舍而無法移轉持分1/5予上訴人，亦如前述，則被上訴人自受有不當得利，而應連帶償還該土地之價額（民法第181條參照）。又查系爭土地1/5持分之價額為2,251,378元，為被上訴人所不爭執（見本院卷第88頁），並有華聲不動產科技股份有限公司就系爭土地鑑價之估價報告書乙本在卷可證（外放），則上訴人依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付2,251,378元，及自追加書狀繕本送達最後之被上訴人之翌日起（見本院卷第35頁之送達證書），即自105年2月2日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，是原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
肆、綜上所述，上訴人依繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付2,251,378元，及自追加書狀繕本送達最後之被上訴人之翌日起，即自105年2月2日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又上訴人依繼承及不當得利之法律關係之請求，既有理由，則其另主張民法第148條、第1153條、第263條、第259條第1項第1、6款等規定，自勿庸再審究。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年6月1日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官林慧貞法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官呂安茹中華民國105年6月1日