臺灣新北地方法院110年度審訴字第215號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院110年審訴字第215號刑事判決

裁判日期：民國110年04月09日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決110年度審訴字第215號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃瑞坤上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19
965號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃瑞坤明知為偽藥而供應，處有期徒刑捌月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、黃瑞坤係址設於新北市○○區○○路0段00號1樓「聖原中醫診所」之負責人暨中醫師，從事中藥調劑、供應之業務，並僱用 郭麗虹 、 陳玉玲 （郭麗虹、陳玉玲所涉違反藥事法罪嫌部分，另由檢察官為不起訴處分）為聖原中醫診所之助理，由其等負責處理櫃檯掛號、備藥、包藥、打雜等事務。黃瑞坤明知中醫師從事診察、治療、開給方劑，不得開立西藥，且中藥粉內未經核准不得摻有西藥成分供病患服用，恣意將他人生產之藥品摻雜，屬藥事法第20條第3款所稱之偽藥，竟仍基於調劑、供應偽藥之犯意，將抗組織胺藥品之西藥Chlorpheniramine摻雜於中藥粉末內，先後於（一）民國10
8年11月6日前之不詳時間，供應與看診病患 洪皓愷 服用治療、（二）於109年1月4日前之不詳時間，供應與看診病患 張儒恩 服用治療、（三）於109年4月27日前之不詳時間，供應與看診病患 劉述珠 服用治療。嗣 洪浩愷 之父 洪玉穎 將上開「聖原中醫診所」中藥包向新北市政府送檢，經新北市政府衛生局檢驗後向臺灣新北地方檢察署舉發，遂於109年
5月12日下午2時10分許，經新北市政府警察局刑事警察大隊會同新北市政府衛生局人員持本院核發之搜索票前往「聖原中醫診所」執行搜索，而查悉上情。
二、案經新北市政府衛生局函送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告黃瑞坤所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院中坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第19965號卷【下稱偵卷】第55至56頁、第61至62頁、本院卷第52頁、第58頁、第64至65頁），核與證人即洪皓愷之父洪玉穎於偵查中（見臺灣新北地方檢察署109年度他字第442號卷【下稱他卷】第13至14頁）、證人即聖原中醫診所職員 郭麗紅 於警詢及偵查中（見偵卷第10至12頁、第63至64頁、第134頁）、證人即聖原中醫診所職員陳玉玲於警詢及偵查中（見偵卷第13至15頁、第65至66頁、第134頁）、證人劉述珠於警詢中（見偵卷第67至68頁）、證人即張儒恩之母 周瑋 於警詢中（見偵卷第69至70頁）之證述相符，並有新北市政府衛生局108年12月25日新北衛食字第1082384684號函暨檢附新北市政府衛生局結果報告、檢驗報告（申請單編號C108D00086）各1份（見他卷第1至3頁）、新北市政府受理民眾檢舉疑似違規藥品、化粧品及食品案件紀錄表1紙（見他卷第4頁）、衛生福利部醫事管理系統醫事機構查詢資料1紙（見他卷第5頁）、衛生福利部食品藥物管理署109年3月9日FDA藥字第1090006005號函1紙（見他卷第10-2頁）、臺灣新北地方法院109年度聲搜字第744號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第19頁、第20至21頁、第22至23頁）、洪皓愷之「聖原中醫診所」藥袋照片1張（見偵卷第29頁）、聖原中醫診所之洪皓愷診療紀錄單1紙（見偵卷第30頁）、聖原中醫診所銷貨明細表4紙（見偵卷第31至34頁）、警方至聖原中醫診所執行搜索扣押暨扣案物品照片共28張（見偵卷第35至40頁、第123頁）、新北市政府衛生局109年7月8日新北衛食字第1091245048號函暨檢附新北市政府衛生局結果報告、檢驗報告（申請單編號C109D00033）各1份（見偵卷第72至73頁）、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表1份（見偵卷第74至76頁）、衛生稽查員至聖原中醫診所執行現場稽查之照片85張（見偵卷第77至102頁）、張儒恩之「聖原中醫診所」藥袋暨中藥包照片共2張（見偵卷第96頁）、劉述珠之「聖原中醫診所」藥袋暨中藥包照片共2張（見偵卷第98頁）、扣案之聖原中醫診所之張儒恩診療紀錄單1份（見偵卷第103至111頁）、扣案之聖原中醫診所之劉述珠診療紀錄單1份（見偵卷第112至113頁）在卷可稽；且就已交付予洪皓愷之「聖原中醫診所」中藥包、及扣案尚未交付予張儒恩、劉述珠之「聖原中醫診所」中藥包，經送新北市政府衛生局檢驗後，均確實檢出含有Chlorpheniramine西藥成分，此有新北市政府衛生局108年12月25日新北衛食字第1082384684號函暨檢附新北市政府衛生局結果報告、檢驗報告（申請單編號C108D00086）各1份（見他卷第1至3頁）、新北市政府衛生局
109年7月8日新北衛食字第1091245048號函暨檢附新北市政府衛生局結果報告、檢驗報告（申請單編號C109D00033）各1份（見偵卷第72至73頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：三、將他人產品抽換或摻雜者，同法第20條第3款定有明文。而醫師法為強化專業分工、保障病人權益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫師以「限醫師指示使用」之西藥製劑或西藥成藥處方，為人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業分類之原則及病人對中醫師之信賴。行政院衛生署71年3月18日衛署醫字第370167號函釋：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應依醫師法第25條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」闡釋甚明。又藥事法第83條第1項所稱明知為偽藥而調劑罪，當係指明知為偽藥，而以之為「調劑」行為之素材，此與同法第82條第1項之製造偽藥罪，係以偽藥為產製之標的，二者並不相同，且所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院99年度台上字第4526號、98年台上字第6714號、96年台上字第2947號判決意旨參照）。
（二）查被告為中醫師，明知所供應予診所病患之中藥粉摻有西藥成分，為偽藥，竟將之逕行供應予患者，核其所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而供應罪。被告所為調劑偽藥之前階段行為復為供應偽藥之後階段行為所吸收，不另論罪。另被告自108年11月6日前之不詳時間起至
109年4月27日止，在「聖原中醫診所」內，於執行醫療業務時，供應上開摻雜Chlorpheniramine西藥成分之中藥予看診病患洪皓愷、張儒恩、劉述珠服用，係在密切接近之一定時間、同一地點，以相同之方式持續進行，是其供應偽藥之犯行，本質上即含有反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。
（三）爰審酌被告係「聖原中醫診所」之負責人暨中醫師，明知到診病患需求者為中藥療效，竟於執行業務時，枉顧中藥師職責，擅於中藥粉末內調劑摻入具抗組織胺之Chlorpheniramine西藥成分，供應病患服用，違背病患信賴利益，所為實有不該。惟念被告前無任何犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認其係一時失慮致罹章典，且犯後坦承犯行，態度尚可；再斟酌被告本案供應偽藥之對象、次數及期間，為求緩解患者病症而添加上開西藥成分之犯罪動機，且幸未發生病患不適之情事，又未因此獲取不法利益，所生危害之程度非劇；兼衡被告自述為大專畢業之智識程度、擔任中醫師、月收入約新臺幣（下同）30至40萬元、須扶養外孫（見本院卷第65至66頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其因一時思慮欠週，致罹刑典，惟被告犯後坦認犯行，深具悔意，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，諒無再犯之虞，是認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑3年，以啟自新。惟為期被告此後能謹慎行為，避免再犯，並參酌被告經濟狀況，復考量所犯情節、所生危害等情，認不宜諭知無負擔之緩刑，對被告所宣告之緩刑，附加應向公庫支付20萬元之負擔，較為妥適，爰依刑法第74條第2項第4款之規定併宣告之。又倘被告違反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併予說明。
五、沒收
（一）按藥事法第79條第1項「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。再按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。故應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條第2項之規定諭知沒收（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。查Chlorpheniramine成分之西藥，屬得用於醫療之藥品，故本件「聖原中醫診所」摻雜有該西藥成分之中藥包，雖係偽藥，但非屬違禁物，尚難依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另被告供應予洪皓愷服用雜有西藥成分之「聖原中醫診所」中藥包，已非屬被告所有，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
（二）又如新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表所示之扣案物品，雖固屬被告所有，惟據被告於本院時供稱：扣案物品均與本案無關，另查扣之張儒恩、劉述珠「聖原中醫診所」中藥包，應認有欠妥當，故沒有再提供給他們等語（見本院卷第52頁、第58至59頁），又查無證據證明該等扣案物品與本案犯行有何關聯，故爰不予宣告沒收，附此敘明。
（三）至被告於本院中供稱並未因本件犯行而獲利等語（見本院卷第58頁），且遍查卷內事證並無證據足資證明被告因本案犯行實際有獲得任何財物或其他不法利益，故不予宣告沒收或追徵，末此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳璿伊提起公訴，檢察官顏汝羽到庭執行職務。
中華民國110年4月9日
刑事第二十五庭法官葉逸如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉嘉中華民國110年4月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。