裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第205號刑事裁定
裁判日期：民國105年09月26日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第205號抗告人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃耀南選任辯護人黃仕翰律師
呂紹宏律師被告 鄭治 洧（原名 鄭志弘 ）
李政嶽 林春凰 陳文通 陳美玲 黃勝堂 李秀容 莊銘仁 許丁文 黃健彰 上列抗告人因被告違反證券交易法案件，聲請法官迴避，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年8月10日駁回聲請之裁定（105年度聲字第3021號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠迴避制度係在避免先前裁判之固著效應，亦即審判者心理上
易受先前決定之影響，甚而有自我捍衛之情緒性反應，並非就承辦法官先前裁定之合法與否再行審查，無論先前決定客觀上正確與否，對於審判者就同一案件得以無偏頗地自我審查，並對推翻自己先前結論之可能性，能保留完全之開放空間，不受先前裁判所牽制，客觀上實難以期待。原裁定對本件何以無此情形，未加說明；復以檢察官尚有提出證據之機會為由，論斷承辦法官有無偏頗之虞，是否有當，容有斟酌之餘地。
㈡承審法官經檢察官聲請本件迴避後，猶堅持先前駁回公訴裁
定之同一理由，以意見書表示：「…起訴書僅依美嘉生電公司100年度財務報告，將該報告所記載的進銷貨數字，計算各佔美嘉生電公司100年度營收比例，…雖有指出美嘉生電公司100年度關於與石家庄麥克龍等公司的進銷貨交易記載，係有內容虛偽之情事。…然起訴書就交易行為全然未提，所憑的證據和依據全然缺乏，顯然是針對財務報告記載的投機性起訴。…本案檢察官稱是查獲被告等人製作美嘉生電公司98、99年度財務報告不實之犯罪行為（即前案，一審判決有罪，現二審審理中），發現被告等人於101年度第一季有製作美嘉生電公司100年度財務報告，與前案具有人頭公司重疊、往來帳戶同一、涉案人員『幾乎』一致、不實交易期間悉數在前案查獲前，手法亦相同，具有證據共通之證明價值，可輕易解讀被告等與100年度財務報告不實之關連性，…然檢察官未能就其中提出可與本案共通之證據為本案證據，僅重複函請為會計師鑑定之聲請，…形同將舉證責任諉由法院聲請會計師查帳鑑定。」云云。惟證據之證明力是否足以認定本案之待證事實，應依個別證據呈現之證據資料資為判斷，本案起訴書證據暨待證事實欄，業已逐一羅列說明各項證據與本案待證事實之關聯性，承辦法官陳稱本案全無證據、全無依據云云，難認妥當。
㈢刑事審判中之鑑定程序，乃審理事實之法院，就特定事項之
認定，認無法由法院透過一般性經驗法則及論理法形成心證獲悉結論時，委由有特別專業知識經驗之人或機構，分析獲致結論，以供法院審判參酌之制度。本案檢察官聲請會計鑑識，係因應個案之差異化所為之舉措，俾使本案法官得以簡速且正確解讀帳戶確有證人所指證之異常狀況。況且，本件美嘉生電公司確無年報所載之上述交易實績，已有諸多現存證據可證，本件聲請之會計鑑識，不過為佐證其一。詎承辦法官猶指摘「形同將舉證責任諉由法院聲請會計師查帳鑑定」云云，實有過度解讀之嫌。
㈣承辦法官意見書所指各節，均與104年度金重訴字第3號之
裁定理由相同，且本案於104年5月14日繫屬臺灣高雄地方法院，迄今已逾1年3月有餘，其間承辦法官猶於104年7月31日向勞動部勞工保險局函詢本案被告等於98年1月至10
1年12月31日之勞工險投保資料；復於同年9月8日以向高雄市政府函查有關永大網路科技股份有限公司（即更名前之美嘉生電公司）102年1月31日之核准函、章程、變更登記表、申請書、股東會議事錄等卷內所無之證據資料，以釐清被告分工之有無及公司沿革始末，其對既有證據之內容，當已有充足時間消化，則應可輕易判斷解讀卷內證據資料與本件犯罪事實之關聯性。惟承辦法官於意見書中，猶無視卷內事證，續承同一說詞，益徵其已受先前駁回公訴裁定之心證所束縛，主觀意識甚強難以更易，實難以期待可保留決定之開放空間，益足證明本件依一般人合理之觀點，對承辦法官可否不持預斷公平審判，客觀上已存在疑慮，並非僅出於主觀之判斷。
㈤綜上，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，刑事訴訟法第17條第8款定有明文。而刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，亦經司法院大法官會議解釋第178號解釋在案。刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上訴審之審判而言。故本件前經原審發回第一審更審，此種更審程序，再由前次參與審判之推事行之，其前後所參與者，均為第一審之審判，而非參與上訴人不服之第二審裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（最高法院23年抗字第440號、29年上字第3276號判例及69年度台上字第1854號判決意旨參照）。又按「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推事有前條情形而不自行迴避者。二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」，刑事訴訟法第18條定有明文。是當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言；而此事由之有無，應以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，其若僅以空言攻訐，私意推測或對法官之指揮訴訟或訊問方法不滿，均不能指為有偏頗之虞。至於證據之調查乃屬法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例及70年度台抗字第174號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件檢察官認被告鄭治洧等11人均知美嘉生電公司依法申報
或公告之財務報告及財務業務文件，其內容均不得有虛偽或隱匿之情事，且美嘉生電公司若以寄檯方式經營電玩遊戲機檯業務，係先將機檯列為營業用固定資產，並將機檯調撥至各客戶之營業處所寄檯，故主要營業收入來源係與客戶「寄檯拆帳」所得之營業款項，相關遊戲機檯應屬美嘉生電公司所有，不能認列銷貨收入。然被告鄭治洧等11人為虛增美嘉生電公司收入以美化財務報表，據以增加美嘉生電公司股票之交易價值，以偽作資金循環進出之方法，虛增美嘉生電公司與石家庄麥克龍、越南嘉盛公司、柬埔寨HAPPYLAND公司及上海艾野富公司、沃爾富公司等彼此間之銷貨金額，以及虛增與上海艾野富公司、沃爾富公司之進貨金額，並將此不實營業實績登載於美嘉生電公司100年度年報等相關財務報告，因認被告鄭治洧等11人涉嫌違反證券交易法第20條第2項「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」之規定，應依同法第
171條第1項第1款、第179條第1項規定論處，因而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第26609號、
103年度偵字第8918號提起公訴，於104年5月14日繫屬臺灣高雄地方法院後，分案由顥股 楊智守 法官審理（104年度金重訴字第3號），嗣該股所屬合議庭（由楊智守法官擔任審判長，下同）於104年8月19日裁定命檢察官補正被告犯罪之證據並指出證明之方法，經檢察官於104年10月2日以雄檢欽柚104蒞14483字第104065號函聲請向本院調取104年度金上訴字第2號（美嘉生電公司98、99年度財務報告不實等案，一審案號為臺灣高雄地方法院101年度訴字第741、968號）卷宗，該股調得後再通知檢察官具體指出所欲引用之證物，檢察官於105年3月4日以雄檢欽柚105蒞535字第17654號函覆後，該股所屬合議庭於105年3月21日以檢察官所舉證據均未載明與美嘉生電公司100年度進銷貨是否虛偽不實之證據關連性，調卷及調查證據部分亦不足以認定被告之犯行為由，而裁定駁回起訴，檢察官不服提起抗告，經本院於105年4月15日以105年度抗字第89號裁定撤銷發回，再經臺灣高雄地方法院分案為105年度金重訴更一字第1號案件，仍分由顥股楊智守法官審理等情，業據臺灣高雄地方法院調取該院104年度金重訴字第3號、105年度金重訴更一字第1號及本院105年度抗字第89號卷宗核閱屬實。
㈡臺灣高雄地方法院104年度金重訴字第3號違反證券交易法
案件，原係由顥股楊智守法官擔任承審法官，其所屬合議庭於105年3月21日裁定駁回公訴，檢察官不服提起抗告，經本院以105年度抗字第89號將原裁定撤銷，並發回臺灣高雄地方法院，再由臺灣高雄地方法院分案為105年度金重訴更一字第1號案件，亦由顥股楊智守法官擔任承審法官。揆諸前揭說明，楊法官前後所參與者，均為第一審之審判，自不在應自行迴避之列，是楊法官就該案件並無刑事訴訟法第17條第8款「曾參與前審裁判」之法定迴避事由，亦查無同法第17條、第18條各款所定之迴避事由。
㈢至立法院第9屆第1會期司法及法制委員會第21次全體委員
會雖建議應比照臺灣高等法院分案實施要點第10點之規定，即經發回更審之民刑事案件，凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避等情，並經司法院秘書長於105年5月6日以秘台廳刑一字第1050012226號函通知臺灣高等法院、並由臺灣高等法院於105年5月10日以院欽文廉字第1050002676號函轉知所屬各法院。然觀諸立法院第9屆第1會期司法及法制委員會第19、21及25次會議紀錄，各立法委員及列席官員就刑事訴訟法第17條第8款修法提案之發言及回應內容，均係就同一法官曾參與先前實體裁判經更審發回後，再審理更審發回後之相同案件是否需要迴避之情形，有立法院公報第10
5卷第31、34及41期委員會紀錄之立法院第9屆第1會期司法及法制委員會第19、21及25次全體委員會會議紀錄節本在卷可稽（見原審卷第39至67頁），此與本案承審之楊法官於審理中，係認檢察官所舉證據不足認定被告之犯行，而依刑事訴訟法第161條第2項裁定駁回檢察官起訴之情形顯然不同。且臺灣高等法院分案實施要點第10點第1款第1目規定：「最高法院發回更審之民刑事案件，採大輪迴制分案，凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避。迴避至所餘不足二庭時，除前一次參與裁判之庭長、法官應迴避外，其餘各庭長、法官應參與抽籤。但民刑事專庭案件，不限次數仍由專庭抽籤，如所餘專庭不足二庭時，除前一次參與裁判之庭長、法官應迴避外，仍由專庭抽籤。」，顯然亦係就法官曾參與更審發回前之「實體」裁判如何迴避之規定，與本案承審法官係就檢察官所舉證據不足證明被告犯行，而於「程序」上裁定駁回公訴之情形有異，自難比附援引予以適用。
四、檢察官雖以前開情詞提起抗告，惟查：㈠按法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯
不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第
161條第2項定有明文。而檢察官指出之證明方法是否顯不足認定被告有成立犯罪之可能，係屬該案承審法官法定職權之行使，不得因承審法官未依檢察官請求事項為之，或因承審法官認檢察官所舉證據不足命其補正，即認承審法官執行職務有偏頗之虞；更不能因承審法官認檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，而裁定駁回起訴，即認承審法官執行職務有未遵訴訟程序非法審結案件之情形。㈡本院於105年4月15日以105年度抗字第89號裁定將臺灣高
雄地方法院104年度金重訴字第3號駁回起訴之裁定撤銷發回後，經臺灣高雄地方法院分案為105年度金重訴更一字第
1號案件，仍分由顥股楊智守法官承辦審理等情，業如上述。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於105年7月12日以10
5年度蒞字第535號聲請顥股楊智守法官迴避，楊法官雖以意見書表示：「…起訴書僅依美嘉生電公司100年度財務報告，將該報告所記載的進銷貨數字，計算各佔美嘉生電公司
100年度營收比例，…雖有指出美嘉生電公司100年度關於與石家庄麥克龍等公司的進銷貨交易記載，係有內容虛偽之情事。…然起訴書就交易行為全然未提，所憑的證據和依據全然缺乏，顯然是針對財務報告記載的投機性起訴。…本案檢察官稱是查獲被告等人製作美嘉生電公司98、99年度財務報告不實之犯罪行為（即前案，一審判決有罪，現二審審理中），發現被告等人於101年度第一季有製作美嘉生電公司
100年度財務報告，與前案具有人頭公司重疊、往來帳戶同
一、涉案人員『幾乎』一致、不實交易期間悉數在前案查獲前，手法亦相同，具有證據共通之證明價值，可輕易解讀被告等與100年度財務報告不實之關連性，…然檢察官未能就其中提出可與本案共通之證據為本案證據，僅重複函請為會計師鑑定之聲請，…形同將舉證責任諉由法院聲請會計師查帳鑑定。」等語，僅係承審法官就目前之訴訟程序進行進度，認檢察官所舉證據僅能證明美嘉生電公司100年度之財務報告及財務業務相關文件上確實記載與石家庄麥克龍、上海艾野富公司、越南嘉盛公司、香港ME公司、柬埔寨HAPPYLAN
D等公司間虛偽之進銷貨交易紀錄，然尚不能證明何以認定美嘉生電公司100年度之財務報告及相關財務業務文件之記載為虛偽。況承審法官縱認依目前訴訟進度檢察官所舉證據不足認定被告犯行，然檢察官於本案訴訟進行中仍可補正其他相關證據資料，且本案既已進行實質證據調查程序，在無其他積極事證顯示承審法官執行職務有偏頗之情形下，尚難執此遽認承審法官符合刑事訴訟法第18條第2款「執行職務有偏頗之虞」之迴避事由。
㈢綜上，臺灣高雄地方法院顥股楊智守法官僅係該院105年度
金重訴更一字第1號案件之承審法官，並無證據證明其個人與該案件及該案件之當事人間有何特別利害關係存在。而檢察官對於承審法官所屬合議庭裁定命檢察官補正嗣並駁回起訴乙事，認承審法官有偏頗之情云云，應僅係檢察官主觀上之臆測。況檢察官指出之證明方法是否顯不足認定被告有成立犯罪之可能，係屬承審法官法定職權之行使，不得因承審法官未依檢察官請求事項為之，或因承審法官認檢察官所舉證據不足命其補正，即認承審法官執行職務有偏頗之虞；更不能因承審法官認檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，而裁定駁回起訴，即認承審法官執行職務有未遵訴訟程序非法審結案件之情形等情，業如前述。此外，本件並無其他客觀事證，足認有以一般通常之人所具有之合理觀點，對於承審法官能否為公平之裁判，足以產生合理之懷疑。職是，揆諸前揭說明，檢察官抗告意旨所指，僅係出於其主觀之臆測，要與刑事訴訟法第17條、第18條所規定之法官迴避要件不符。
五、綜上所述，原審依刑事訴訟法第21條第1項規定，認本案承審法官前後所參與者，均為第一審之審判，自不在應自行迴避之列，是承審法官就該案件並無刑事訴訟法第17條第8款「曾參與前審裁判」之法定迴避事由；且本件並無事證足認承審法官與當事人或其他利害關係人有何親屬、故舊恩怨及利害關係，因認承審法官亦無刑事訴訟法第17條、第18條各款所規定應自行迴避或執行職務有偏頗之虞等情事，因而駁回檢察官對承審法官迴避之聲請，本院經核並無不合。檢察官雖以上開情詞提起本件抗告，指摘原裁定不當，惟查均非適法之抗告理由，是其抗告為無理由，自應予以駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國105年9月26日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國105年9月26日
書記官洪孟鈺