裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第1154號刑事判決
裁判日期：民國109年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1154號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳承治指定辯護人本院公設辯護人蔡承翰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第13857號），本院判決如下：
主文陳承治共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於判決確定日起壹年內支付公庫新臺幣叁萬元及完成法治教育叁場次；另於緩刑期間應依觀護人指示接受採尿檢驗，結果不得呈任何毒品陽性反應。
扣案之陳承治所有手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳承治明知 硝甲西泮 （硝甲氮平）（Nimetazepam）是毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與 劉于慈 （業經本院判處有期徒刑1年11月）、通訊軟體微信暱稱「對方正在輸入…」之成年男子（真實姓名及年籍均不詳）共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由劉于慈於民國108年5月4日某時，委請「對方正在輸入…」於微信群組「雙和全方位支援」刊登「有需要彩公仔的歡迎私訊，價格甜，限雙北」之訊息，暗示欲出售含有第三級毒品成分硝甲西泮之咖啡包（下稱咖啡包）。警員於108年5月5日15時18分許，執行網路巡邏時發現上開訊息，遂與「對方正在輸入…」聯絡，經「對方正在輸入…」表示其係代為刊登上開訊息，並指示劉于慈將暱稱「 小叱 」（警員喬裝）加入微信好友，劉于慈隨即以隨身手機連結微信，以暱稱「 子晴 」與「小叱」聯繫，於108年5月5日21時25分許約定以新臺幣（下同）1,300元之價格出售咖啡包3包，並約定於該日22時許，在新北市○○區○○路○○○號前見面交易。
二、劉于慈另與陳承治聯絡，指示陳承治返回其等位於新北市○○區○○路○○巷○○號3樓居處，拿取放置於劉于慈房內的咖啡包3包後，至上址1樓與劉于慈會合，再由劉于慈騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載陳承治，共同前往新北市○○區○○路○○○號前進行交易。劉于慈、陳承治於108年5月5日日22時10分許，依約抵達新北市○○區○○路○○○號前，陳承治自外套口袋取出咖啡包3包欲交付時，警員旋即表明身分，當場扣得咖啡包3包（淨重總計：48.02公克、驗餘淨重總計：45.3公克）與劉于慈、陳承治所有手機各1支（各含SIM卡1張）而未遂。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告陳承治與辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第100頁至第104頁），且均未於言詞辯論終結前再爭執或聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第27頁至第41頁、第161頁至第16
7頁；本院卷第98頁至第99頁、第215頁），與同案被告劉于慈於警詢、偵查之供述大致相符（見偵卷第11頁至第25頁、第147頁至第155頁），並有警員職務報告2份（見偵卷第43頁、第227頁）、自願受搜索同意書2份、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案毒品照片2張（見偵卷第45頁至第57頁、第109頁）、數位證物勘察採證同意書1紙、通訊軟體微信及LINE對話紀錄翻拍照片共22張（見偵卷第73頁、第93頁至第107頁、第111頁至第115頁）在卷可佐，另有扣案之咖啡包3包、手機2支與內政部警政署刑事警察局10
8年7月16日刑鑑字第1080047299號鑑定書1紙（偵卷第24
7頁）可資佐證，足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，應屬可信，被告犯行可以明確認定，是本件事證明確，應依法論罪科刑。
叁、論罪科刑：
一、本案之論罪法條：
（一）按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。又警員佯裝欲購買毒品，而與販賣毒品之人聯繫，本身並沒有購買毒品的真意，目的只是為了偵查犯罪，誘使販賣毒品之人出現以求人贓俱獲，事實上不能真正完成買賣，因此在販賣毒品之人已著手交付毒品的情況下，僅能論以未遂。
（二）查微信暱稱「對方正在輸入…」之人受同案被告劉于慈之託，於108年5月4日，在微信群組公開刊登「有需要彩公仔的歡迎私訊，價格甜，限雙北」等隱含販賣毒品的訊息，警員遂喬裝買家與該人進一步商討交易內容，並循線逮獲被告與同案被告劉于慈，足認警員接觸被告、同案被告劉于慈與「對方正在輸入…」之前，這3人即有販賣第三級毒品的意思，被告的主觀犯意並不是由警員所惹起。又被告於交付毒品要進行交易時旋遭逮捕，警員佯裝購買毒品者與上述人等聯絡，並沒有買受毒品的真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（三）由於卷內並無證據顯示被告所販賣之咖啡包3包，純質淨重總計超過20公克，而可以認為被告構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪，因此不生被告因販賣而持有第三級毒品的低度行為，被販賣之高度行為所吸收之問題（單純持有第三級毒品不成立犯罪）。
（四）又被告、同案被告劉于慈與「對方正在輸入…」間有販賣第三級毒品的犯意聯絡以及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
二、刑之減輕事由：
（一）被告已著手實施販賣第三級毒品行為，但因為警員是佯稱欲購買第三級毒品，自始並無購買毒品的意思，被告實際上無法售出第三級毒品而獲利，屬於未遂犯，因所生損害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項之規定，減輕被告之刑。
（二）又被告自始坦承販賣第三級毒品的犯行，並於偵查、審理階段均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減被告之刑。
三、審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告所為殊值非難，惟念本案購毒者為警員所喬裝，並沒有購買毒品之真意，所釀危害較販賣毒品既遂犯行為輕，且被告自始坦承犯罪，態度良好，對於司法資源有一定程度之節省，以及被告行為時為年滿19歲之人，年紀非常輕，思慮難免不周，兼衡被告沒有任何前科，素行良好，自陳高中肄業之智識程度，從事安管服務業，月收入4至
5萬元，獨居，沒有需要扶養的人之家庭經濟生活狀況，販賣毒品數量及交易金額（以1,300元售出咖啡包3包）均非鉅大等一切情節，量處如主文所示之刑。
四、宣告緩刑之理由：
（一）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第221頁至第222頁）。又被告自始坦承販賣第三級毒品的犯行，犯後態度良好，相信歷經此事件的偵查、審理程序，被告應已獲得一定程度的教訓，未來行事應會多加小心、謹慎。此外，考量被告目前20歲，是一個非常年輕的年紀，未來不論是職涯、人際或家庭均有非常廣闊的發展空間，倘若被告必須入監執行上開本院所宣告的刑罰，更容易造成被告沾染犯罪惡習，再犯風險不減反增，對於社會並無任何助益。因此，在考量上述各種因素後，本院認為對被告所宣告之刑，應以暫不執行為妥，依刑法第74條第1項第
1款之規定，宣告被告緩刑5年。
（二）由於被告犯罪情節，並非不嚴重，縱使本院宣告緩刑，被告所造成的社會成本仍應納入考量，同時為強化被告的法治觀念，並期許被告未來能有足夠的自制力遵守法律，並遠離毒品的殘害，避免被告再犯，本院認為有必要依刑法第93條第1項第2款、第74條第2項第4款、第8款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起1年內向公庫支付3萬元及完成法治教育3場次，另於緩刑期間應依觀護人指示接受採尿檢驗，結果不得呈任何毒品陽性反應。倘被告未能遵循上述所定之負擔，情節重大者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，自不待言。
肆、被告所有手機1支（含SIM卡1張）應沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查被告於準備程序供稱：被查扣到的手機有用來跟劉于慈聯絡等語（見本院卷第98頁），可知扣案之被告所有手機1支為被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪之犯罪工具。又該手機裡面一併被查扣到SIM卡1張，亦是被告能順利利用手機連結網際網路，使用通訊軟體Line與同案被告劉于慈聯絡的原因（否則電信公司不知道要向誰收取網路費用），因此扣案之被告所有手機1支及所含SIM卡1張均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
二、由於被告與同案被告劉于慈係檢察官以1份起訴書提起公訴，而由本院一併審理，本院既然已於109年4月14日對於同案被告劉于慈判決時將本案另外扣得之咖啡包3包與同案被告劉于慈所有手機1支（含SIM卡1張）宣告沒收，即不必再針對此部分扣案物重複宣告沒收。
三、現行沒收制度是參考外國立法例，修法後沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），並在刑法第五章之一以專章規範，明定沒收為獨立之法律效果，故在判決主文內諭知沒收，已經不用在各罪項下分別宣告沒收，可以另立一項合併為沒收宣告之諭知，也使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。因此，本院將應諭知沒收之物宣告於另一獨立主文項，除有利於執行外，也符合沒收制度的本質，本院於此一併說明清楚。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國109年5月12日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官吳欣哲法官陳柏榮上列正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃奎彰中華民國109年5月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。