裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第277號民事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決
107年度簡上字第277號上訴人 胡鳴 家訴訟代理人 林宗翰 律師
陳建宇 被上訴人 林洪幼藝
林佳音 林益新 兼共同訴訟代理人及追加被告 林益世 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月17日本院板橋簡易庭106年度板簡字第2228號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及追加被告，本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項前段規定自明。本件上訴人 胡鳴家 （下稱胡鳴家）主張被上訴人林洪幼藝、訴外人 林皆平 （民國103年7月21日死亡，其繼承人即被上訴人林益世、林佳音、林益新及林洪幼藝等4人，下合稱被上訴人，分則以其姓名簡稱）未經胡鳴家同意，於門牌號碼為新北市○○區○○路000號8樓房屋（下稱系爭房屋）之屋頂層種植花果菜圃，造成系爭房屋漏水，侵害胡鳴家之財產及對胡鳴家居住權、居住安寧之人格法益造成損害，其因處理漏水、請人修繕、家中居住之環境潮濕等影響生活品質情事，受有精神上之痛苦，林洪幼藝與林皆平依民法第184條、第185條、第195條規定，應負共同侵權行為損害賠償責任。又被上訴人均為林皆平之繼承人，依民法第1148條規定繼承林皆平之債務，與林洪幼藝同應連帶負責，而本於侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）761,446元；嗣於本院第二審程序主張林益世於本件訴訟中辯稱「系爭房屋屋頂種植花草、菜圃是伊經胡鳴家同意所為，伊父母林皆平、林洪幼藝只是幫忙」云云，可見林益世自承其為侵權行為人，僅係抗辯伊有得胡鳴家之同意而使用。如林益世上列抗辯為真，則林益世仍應盡善良管理人注意義務（同理， 縱鈞院 認胡鳴家同意前公婆林皆平、林洪幼藝使用屋頂，該2人亦應盡善良管理人注意義務），林益世於101年7月之前使用系爭房屋屋頂種植花草、菜圃，對屋頂荷重承載，應注意、能注意而不注意，致系爭房屋漏水，侵害胡鳴家財產及對胡鳴家居住權、居住安寧之人格法益造成損害，胡鳴家因處理漏水、請人修繕、家中居住之環境潮濕等影響生活品質情事，受有精神上之痛苦，林益世仍應就自己之侵權責任，依民法第184條第1項、第195條規定，負損害賠償責任，爰追加林益世為被告，並依民法第184條第1項、第195條規定，聲明求為判決林益世應給付胡鳴家761,446元，核屬訴之追加，既為林益世所同意（見本院卷第327頁、第483-484頁、第668頁），則依上列說明，應予准許。
二、胡鳴家主張：㈠胡鳴家為系爭房屋之所有權人。上訴人與林益世原為夫妻（
於102年8月5日離婚），林皆平及林洪幼藝則為林益世之父母。胡鳴家與林益世於婚姻關係存續期間，共同居住於系爭房屋，林皆平及林洪幼藝於89年間起至101年間止，以屋頂種植花草、菜圃可遮蔭避熱兼具觀賞及休閒為由，不顧胡鳴家反對，開始於系爭房屋之頂樓（即8樓屋頂）種植花草、菜圃，每日自中和區泰和街住家至系爭房屋所在的樂華大樓頂樓澆水種菜，嗣後大樓住戶主張屋頂係全體住戶共有，不停指謫，反對於屋頂種植瓜果蔬菜，胡鳴家雖曾勸阻林皆平與林洪幼藝放棄此行為，惟遭林皆平及林洪幼藝拒絕，仍執意種植瓜果蔬菜。系爭房屋之頂樓自從林皆平及林洪幼藝種植花草、菜圃後，開始出現漏水問題，胡鳴家 向渠 等反應漏水問題，林皆平皆敷衍稱伊會負責補強頂樓裂縫，但漏水問題始終無法完全改善。後因胡鳴家長期生活於家暴陰影下，委曲求全婚姻完整，惟於101年5月胡鳴家因與林益世間保護令案件，暫避居母親住家，同年6月至7月間，林皆平、林洪幼藝不停自屋頂取走有利用價值農作物及物品，並將現場破壞，一團混亂，大型保麗龍盒，廢土，水泥樁，水桶，絲瓜棚架等無法使用廢棄物悉數丟棄於樂華大樓屋頂。樂華大樓住戶不停指謫胡鳴家，胡鳴家乃花錢雇用廢棄物清除業者將林皆平、林洪幼藝所丟棄之廢棄物清除運走，造成財物損失。胡鳴家住家因屋頂遭重壓造成漏水，住家裝潢之層板受潮腐朽，於104年4月2日零晨2時許，胡鳴家母親要喝水時，險遭層板掉落砸中頭部，胡鳴家為免自己與母親每日提心吊膽過日，乃在外租屋居住，造成極大不便，且花費不貲，胡鳴家住家屋頂及住家修繕工程，曠日廢時，胡鳴家於修繕工程完成前仍需租屋居住，造成生活極大不便。系爭房屋係父親所贈之生日禮物，極富紀念價值，遭林皆平及林洪幼藝破壞，心中痛苦無法衡量。林皆平及林洪幼藝破壞樂華大樓屋頂，造成漏水，導致胡鳴家系爭房屋之天花板層板受潮腐朽，居住於屋內，隨時可能遭層板掉落而受傷，為顧及胡鳴家及同居母親之生命身體安全，不得不另外在外賃居，且為照顧修復事宜，須二處奔波，胡鳴家為此所付出之金錢及精神甚鉅，身心均遭蒙極大折磨，故請求林皆平繼承人（即林益世、林佳音、林益新、林洪幼藝）及林洪幼藝給付精神慰藉金30萬元。另依胡鳴家委請社團法人新北市土木技師公會鑑定所提出之系爭房屋漏水原因鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）表示漏水原因係房屋老舊所致之屋頂層防水不良與長期不當增加荷重之結構裂縫，並明確指出系爭房屋屋頂上種菜所堆積之土壤及混泥土重，加載於屋頂，相當於增加了屋頂荷重
190.5kg/㎡，已超過原設計值。故系爭房屋漏水，與林皆平及林洪幼藝長期在系爭房屋頂樓種植花草、菜圃有必然因果關係。且依系爭鑑定報告（附件十二、修復費用明細表）所示，系爭房屋因屋頂漏水受損之修繕費用及處理漏水所需之費用合計461,446元（含：壹、屋頂漏水修復工程費用：275,960元。貳、8樓室內受損修復工程：105,400元。參、其他：22,882元。肆、利潤稅捐及管理費：57,204元），加上精神慰藉金30萬元，是上訴人自得依侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付761,446元。
㈡追加之訴部分：
⒈胡鳴家係系爭房屋之所有權人，胡鳴家與林益世原為夫妻（1
02年8月5日離婚），胡鳴家與林益世於婚姻關係存續期間，共同居住於系爭房屋，林益世於89年間起至101年間，以屋頂種植花草、菜圃可遮蔭避熱兼具觀賞及休閒為由，不顧胡鳴家反對，開始於系爭房屋之頂樓種植花草、菜圃，每日至系爭房屋樓頂樓澆水種菜，嗣後大樓住戶主張頂樓係全體住戶共有，不停指謫，反對於頂樓種植瓜果蔬菜，胡鳴家雖曾勸阻林益世放棄此行為，惟遭林益世以家庭和諧等為由拒絕，仍執意種植瓜果蔬菜。系爭房屋之頂樓自從林益世種植花草、菜圃後，開始出現漏水問題，胡鳴家向其反應漏水問題，林益世稱伊會負責補強頂樓裂縫，但漏水問題始終無法完全改善。
⒉後因胡鳴家長期生活於家暴陰影下、委曲求全婚姻完整，惟
於101年間不堪其辱，憤而向鈞院聲請保護令，並核發在案（○○○年度家護字第○○○號），致與林益世婚姻關係生隙，林益世、林皆平、林洪幼藝僅將部分先前所植花草、菜圃遷走，仍遺留些許植栽、箱、桶、保麗龍容器及零星積土、棚架等雜物，並未全部清空。
⒊胡鳴家為解決漏水問題，委請社團法人新北市土木技師公會
鑑定，該公會之系爭鑑定報告表示漏水原因為房屋老舊所致之頂樓層防水不良與長期不當增加荷重之結構裂縫，並明確指出頂樓上種菜所堆積之土壤及混泥土重，加載於屋頂，相當於增加了屋頂荷重190.5kg/㎡，已超過原設計（約150kg/㎡）載重值。故系爭房屋漏水與林益世長期在頂樓種植花草、菜圃有必然因果關係。
⒋樂華大樓住戶不停指謫胡鳴家，胡鳴家乃花錢雇工將上開遺
留之雜物運走，且胡鳴家住家因屋頂遭重壓造成漏水，住家裝潢之層板受潮腐朽，104年4月2日零晨2時許，胡鳴家母親要喝水時，險遭層板掉落砸中頭部，胡鳴家為免自己與母親每日提心吊膽過日，不得不另外在外賃居，造成極大不便，且花費不貲，胡鳴家住家屋頂及住家修繕工程，曠日廢時，胡鳴家於修繕工程完成前仍需租屋居住，造成生活極大不便，侵害胡鳴家財產法益及對胡鳴家居住權及居住安寧之人格法益造成損害，胡鳴家因處理漏水、請人修繕、家中居住之環境潮濕等影響生活品質之情事，受有精神上之痛苦。且系爭房屋係父親所贈之生日禮物，極富紀念價值，遭林皆平及林洪幼藝破壞，心中痛苦無法衡量。故依侵權行為之法律關係，請求林益世賠償胡鳴家財產上損害461,446元及精神慰撫金30萬元，共計761,446元。
㈢爰依侵權行為及繼承之法律關係，聲明求為判決：被上訴人
應連帶給付胡鳴家761,446元（原審判決胡鳴家敗訴。胡鳴家聲明不服，提起上訴。）。併為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付胡鳴家761,446元，暨就追加之訴部分，依民法第184條第1項、第195條規定，聲明求為判決：
林益世應給付胡鳴家761,446元。
三、被上訴人則以：㈠系爭房屋頂樓長年西曬與風向無法吹至屋內所造成的悶熱致
使冷氣效率發揮不出、耗電力太大，胡鳴家與林益世為此情況困擾所苦。後因胡鳴家喜好香草類植物，因此胡鳴家提議於屋頂植栽植物，希望藉由植栽以達到隔熱作用，於是胡鳴家與林益世2人於每周六、日均至建國花市購入植栽所需之幼苗、種子、土壤、花盆、灑水設備、工具、肥料等。然仍發現效果不盡理想，雖有遮蔽些許陽光，但室內一樣熱不堪言，常常下班回家或假日在家都要上頂樓開水龍頭進行大規模灑水，以期達到降溫之目的。後來林益世提議種植絲瓜，可搭網狀繩索篷架，以期達到上有絲瓜葉攀爬遮陽，中間空曠風吹散熱，這樣應該就能徹底隔熱。胡鳴家亦欣然應允。然此一工程非胡鳴家與林益世能夠獨力完成，所以請林益世之父母林皆平、林洪幼藝協助完成，於是2位老人家在那段期間經常於市場生意忙完後或公休日時，至系爭房屋頂樓與林益世進行瓜篷的支撐點施作工程，而於施作期間胡鳴家也是茶、點心、毛巾不斷的供應，並一直感謝讚揚兩老的幫忙。
㈡胡鳴家為系爭房屋之所有權人，若胡鳴家不同意搭篷植栽，
無人可施作此一工程。更何況此一工程的施作完全是胡鳴家得利之舉。且102年離婚後至106年長達4年多期間，胡鳴家所提供之證物照片（廚房天花板）中，可判斷漏水情況嚴重，塗料為半透明珍珠漆的木製天花板會變成一大片的黑色，胡鳴家並無善盡管理維護之責，任其漏水且時間長久，或有實行其他損害此系爭建物之事，被上訴人亦無可得知。又林益世與胡鳴家於102年離婚後，已無於系爭房屋居住之事實。林益世於系爭房屋已未具有實體法上享受權利，負擔義務之能力，即不具有侵權行為之責任能力，自非可為侵權行為損害賠償之義務人。
㈢胡鳴家主張民法765條之權利，但事實上，胡鳴家在87年至10
2年期間對系爭房屋皆有自由使用、收益植栽利益、處分植栽作物，且無人干涉其利益，胡鳴家在此期間亦無任何反對、阻止之舉。此一行為亦表示胡鳴家當時在裝潢、修繕屋頂、植栽、享受植栽成果皆處於自由使用、收益、處分所有物的狀態下，且不用出錢出力而為既得利益者，不容否認。胡鳴家另引用民法第184條第1項前段、第185條前段及第1148條第1項前段規定，然此三法條的正當性也與事實不符。被上訴人否認胡鳴家所指系爭房屋屋頂遺留之物為林洪幼藝、林皆平所有。
㈣系爭鑑定報告第7頁第5行，是『依據胡鳴家提供之照片』推估
計算，且對於植栽箱中的泥土量，以裝滿量去計算，但泥土重量會因不同土質而有所不同，如何僅憑『胡鳴家提供之照片推估』？其重量計算憑據為何？另從事過農務或植栽的人都知道，植栽箱中的泥土是不能裝滿的，否則澆水時水會馬上溢出箱體，導致泥土中的含水量嚴重不足。此一植栽地點位於頂樓，又以植栽箱方式種植施作，若箱內土壤含水量不足，植物會立即枯萎。故鑑定報告書中，僅以照片觀之，片面進行植栽箱以『滿泥土量』去計算所謂樓地板承載多少重量是否客觀公正？且當時植栽箱中的土質非鑑定報告中所提一般工程土壤，而是採用米糠混培養土，實質重量係比鑑定報告中所提土壤為輕。且為保持排水性，植栽箱底部均以保麗龍塊墊高，因此植栽箱中的土壤體積不應以『滿泥土量』計算。此一鑑定報告的客觀專業性令人存疑。且林益世在101年7月2日即已離開系爭房屋，並將屋頂植栽清除，林益世離開時所拍攝的照片中，屋內完好如初，並無鑑定報告內相片所呈現的損害狀況。胡鳴家在起訴書中亦明白表示：「婚姻關係生隙後，被上訴人已把植栽清除遷走」。然胡鳴家卻在104年6月30日申請鑑定時，提供先前婚姻存續中的照片給技師公會的人員來推估可能的重量，只是看圖預估預測，如何令人不質疑其合理性，且胡鳴家時隔3年才申請鑑定，其3年間是否因其他天災因素、人為破壞或未善盡管理之責，因而導致漏水亦不得而知。另依「樂華大樓103年第二次區分所有權人大會11月14日會議紀錄」，其記錄載明：第二項（2）「繳款期限：公告無異議後15日內，繳交應負擔修繕費用。
」第二項（6)「施工日：預計施工日為45天至60個工作天。
」，然胡鳴家所提的系爭鑑定報告簽結日為104年8月3日，按理應已完工屋頂的防漏工程，又何來鑑定報告中的『淹水測試』？又依會議紀錄所示：此一修繕費用是由六個門牌號碼所組成的樂華大樓進行全面性的屋頂防漏工程，此大樓為逾40年以上的老舊住宅，所以才有這次的修繕費用高達194萬元的決議會議。頂樓其他5戶（含上訴人1戶，共6戶頂樓住戶）其屋頂板並無植栽的情況下也因屋齡老舊導致漏水嚴重而促成此一會議的修繕防漏。況系爭房屋早於88年尚未植栽前，即因屋況老舊，由林益世出資進行室內裝潢時即發現頂樓板有漏水現象，因而追加施作頂樓防漏工程，由此可證樓板漏水現象非因植栽引起。且當年同棟大樓頂樓住戶屋頂於無植栽的情況下，就因屋齡老舊導致漏水的問題而頻頻進行防漏工程。換言之，103年樂華大樓所有權人（1-8樓各門牌）及所有土地所有權60人願意分擔此修繕工程費用，實因各頂樓住戶皆受多年漏水之苦，並非被上訴人植栽之因素。㈤就胡鳴家以「屋頂種菜之行為」同時至「系爭房屋之屋頂板受漏水損害」回應之：
⒈就屋頂種菜之行為：胡鳴家為系爭房屋所有權人，若胡鳴家
不同意或不願意，為何婚姻關係15年間，植栽12年中，沒有任何反對的行為？又為何胡鳴家也參與植栽植物、洗花、購買種子、土壤、肥料，並如照片所示的拿著「月下美人」所開的花在系爭房屋內拍照留念？胡鳴家於103年11月14日的修繕會議中即知本身該負擔136,589元，卻又於104年6月提供多年前在頂樓拍攝的照片委請技師公會鑑定進行沒有實物勘查的推估鑑定報告，且於提交法院的頂樓修繕費用，並不是以103年會議中該負擔之13萬多為損害賠償金額，而是以104年系爭鑑定報告中的修復費用明細表中所提「漏水修復工程」，求償27萬5960元，這其中的利益又何嘗不是胡鳴家得利？另胡鳴家於起訴狀中第六點明白表示胡鳴家在「原因事實範圍內」僅表明其全部請求之最低金額，且於開庭前追加精神撫慰金30萬元。事實上，胡鳴家實付樓頂板修繕費之金額為13萬6589元，但卻於付款後，利用此一事件進行與實際支付金額不符的興訟，胡鳴家是否意圖謀取不當之財？⒉就「系爭房屋天花板受有漏水損害」：系爭房屋之天花板的
所有權人為林益世所有，因林益世於婚姻關係中，獨立出資修繕此屋，並留有各項支付憑據，胡鳴家為既得利益者，假設屋頂樓板受漏水損害，也是損害林益世的財務，與胡鳴家無涉等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回，暨就追加之訴部分，併為答辯聲明：追加之訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。本件胡鳴家主張林洪幼藝、林皆平未經其同意，於其所有系爭房屋之屋頂層種植花果菜圃，造成系爭房屋漏水，致其受有系爭房屋受損之修繕費用及處理漏水所需之費用合計461,446元之損害，及對其居住權、居住安寧之人格法益造成損害，而受有相當於精神慰藉金30萬元之損害，共計761,446元之事實，既為被上訴人所否認，是胡鳴家自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡胡鳴家固主張林洪幼藝與林皆平未經其同意，即擅自於其所
有系爭房屋之屋頂層種植花果菜圃等語。惟查，胡鳴家與林益世原為夫妻，且共同居住於胡鳴家所有系爭房屋，而林洪幼藝與林皆平均未住居於系爭房屋，則就一般吾人社會經驗常情而言，設若林洪幼藝等未得胡鳴家同意，豈能自89年間起至101年間止，持續於系爭房屋頂樓大規模栽種花果蔬菜，是胡鳴家所述實不符一般社會之常情。至證人即樂華大樓管理員 楊霖山 於原審到庭結證稱：我99年8月來的時候系爭房屋頂樓就有在種菜，應該是林益世的爸爸、媽媽種的，我到職之後常看到林益世的父母在該處種菜，我不知道名字，但是我認識人，因為我經常看到林益世的父母在那裡澆菜、種菜，所以知道是林益世的父母種植的，林益世之父母（即林皆平、林洪幼藝）有到社區頂樓澆花，一週約3、4次等語（見原審卷第214-217頁），亦僅能證明林洪幼藝與林皆平有到社區處理、照顧植栽，尚不足以認定林洪幼藝與林皆平係未經所有權人即胡鳴家同意而擅自為之。此外，胡鳴家復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是胡鳴家此部分之主張，即屬無據，尚難採信。
㈢系爭鑑定報告第7頁雖稱屋頂上種菜所堆積之土壤及混泥土重
，加載於屋頂，相當於增加了屋頂荷重，而認系爭房屋漏水與植栽有相當因果關係等語（見原審卷第31頁）。惟查，被上訴人否認胡鳴家所指系爭房屋屋頂遺留之物為林洪幼藝、林皆平所有（見原審卷第221頁），則胡鳴家自應就此舉證證明之。又林益世於101年7月搬出系爭房屋，胡鳴家與林益世於102年8月5日離婚後，林洪幼藝與林皆平有將頂樓之植栽陸續清除等情，為兩造所不爭執（見原審卷第12頁、第160頁、第219-220頁），且胡鳴家亦自承101年6月至7月間，林皆平、林洪幼藝不停自屋頂取走有利用價值農作物及物品，並將現場破壞，一團混亂，大型保麗龍盒，廢土，水泥樁，水桶，絲瓜棚架等無法使用廢棄物悉數丟棄於樂華大樓屋頂。樂華大樓住戶不停指謫胡鳴家，胡鳴家乃花錢雇用廢棄物清除業者將林皆平、林洪幼藝所丟棄之廢棄物清除運走，造成財物損失等語（見原審卷第224頁），證人即樂華大樓管理員楊霖山於原審到庭結證稱：「林益世不住那裡的時候，從那時候開始就沒有人在整理頂樓的菜圃，就一直在那裡，放到頂樓整修的時候一起移除掉，現在頂樓的菜圃已經移除，從104年開始整修頂樓，當時開始把頂樓的廢物一起處理掉」等語（見原審卷第215頁），既與系爭房屋所有權人之胡鳴家上列所陳不符，自無可採；系爭房屋所在之樂華大樓社區係於103年11月14日開會討論頂樓修繕問題，有上開會議紀錄可憑（見原審卷第171-177頁），且胡鳴家係於104年7月始委請社團法人新北市土木技師公會至系爭房屋進行漏水鑑定，亦有系爭鑑定報告在卷可參，距林益世於101年7月遷出系爭房屋均已逾2、3年餘，則系爭房屋頂樓之使用或物品之堆放，當非林益世或林洪幼藝與林皆平等人得以置喙，故上列土木技師工會派員至現場鑑定時所見之土壤等物究係何人所有，亦非無疑；證人 婁貴龍 技師結證稱：「（問：永貞路房屋的屋頂層結構裂縫原因為何？）以當出現場狀況與委託者提供照片來看，有一種可能性是因為荷重增加。（問：於歷次鑑定會勘時，所見到的永貞路房屋屋頂層狀況為何？）有放了一些雜物，屋頂層的地坪也有裂縫。（問：於歷次鑑定會勘中，永貞路房屋屋頂層是否已開始施作任何防水或修復漏水工程？〈提示鑑定報告並告以要旨〉）我去會勘的時候還沒有開始施作。（問：新北土技字第1038號鑑定報告附件七之照片，於何時拍攝？〈提示鑑定報告並告以要旨〉）對照鑑定報告各次會勘日期即可得知拍照期間。（問：依新北土技字第1038號鑑定報告附件七照片中之物品，重量是否足以造成屋頂層之結構裂縫？〈提示鑑定報告並告以要旨〉）光是這些物品，重量其實沒有很重。全部的物品看起還應該不會超過永貞路房屋載重設計，但是局部是混凝土塊很重，需要了解結構強度做結構計算才會知道會不會產生裂縫。（問：結構裂縫如果不提供頂樓植栽照片，有沒有其他可能造成結構裂縫？）結構裂縫的產生是因為外力大於承載能力，其他原因例如地震，對於本案因為無法了解之前是何狀況，所以簡單評估是載重超過所以造成裂縫，如果載重超過又產生地震，更容易產生裂縫。‧‧‧現場看到的箱子裡面就有土壤，所以也不知道箱子裡面有什麼東西。我們是用照片去推估，當然會與實物測量計算不同。」等語（見本院卷第160-163頁），足見系爭鑑定報告係依胡鳴家提供之照片（即系爭鑑定報告附件十一、申請人提供照片，其中照片編號1至4為屋頂種植植物照片，並非歷次會勘現況照片）去推估系爭房屋屋頂種菜所堆積之土壤及混泥土重，加載於屋頂，相當於增加了屋頂荷重，而認系爭房屋漏水與植栽有相當因果關係，並非「實物」測量，且光是上列照片所示之物品，重量其實沒有很重。全部的物品看起還應該不會超過永貞路房屋載重設計，但是局部是混凝土塊很重，需要了解結構強度做結構計算才會知道會不會產生裂縫，且依婁貴龍之證詞亦無法證明其到場會勘所見之雜物為何人所有。此外，胡鳴家復未能提出其他積極之證據供本院審酌，自難認上列土木技師工會派員至現場鑑定時所見之土壤等物係林洪幼藝、林皆平所有，且系爭房屋漏水與植栽有相當因果關係。是胡鳴家主張林洪幼藝、林皆平未經其同意，於其所有系爭房屋之屋頂層種植花果菜圃，造成系爭房屋漏水，致其受有系爭房屋受損之修繕費用及處理漏水所需之費用合計461,446元之損害，及對其居住權、居住安寧之人格法益造成損害，而受有相當於精神慰藉金30萬元之損害，共計761,446元等語，即屬無據。
㈣追加之訴部分：
⒈胡鳴家主張林益世未經其同意，於其所有系爭房屋之屋頂層
種植花果菜圃，造成系爭房屋漏水，致其受有系爭房屋受損之修繕費用及處理漏水所需之費用合計461,446元之損害，及對其居住權、居住安寧之人格法益造成損害，而受有相當於精神慰藉金30萬元之損害，共計761,446元之事實，既為林益世所否認，是胡鳴家自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒉胡鳴家固主張林益世未經其同意，即擅自於其所有系爭房屋
之屋頂層種植花果菜圃等語。惟查，胡鳴家與林益世原為夫妻，且共同居住於胡鳴家所有系爭房屋，則就一般吾人社會經驗常情而言，設若林益世未得胡鳴家同意，豈能自89年間起至101年間止，持續於系爭房屋頂樓大規模栽種花果蔬菜，是胡鳴家所述實不符一般社會之常情。又本院核發○○○年度家護字第○○○號通常保護令之事由（見原審卷第77頁、本院卷第173-180頁），亦與系爭房屋之屋頂層種植花果菜圃無涉；證人即樂華大樓管理員楊霖山於原審之上列證詞（見原審卷第214-217頁），僅能證明林洪幼藝、林皆平有到社區處理、照顧植栽，尚不足以認定林洪幼藝、林皆平或林益世係未經所有權人即胡鳴家同意而擅自為之，均難認胡鳴家有何反對林益世在系爭房屋之屋頂層種植花果菜圃等情。此外，胡鳴家復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是胡鳴家此部分之主張，即屬無據，尚難採信。
⒊胡鳴家未能就其主張上列土木技師工會派員至現場鑑定時所
見之土壤等物係林洪幼藝與林皆平所有，且系爭房屋漏水與植栽有相當因果關係等情，已如前述，同理，依同一證據及依胡鳴家提出之系爭房屋建物謄本、系爭房屋屋頂種植花草、菜圃情形之照片、漏水情形照片、系爭鑑定報告、繼承系統表、林皆平除戶戶籍謄本、租賃契約2份、承攬契約書、報價單、聲請調解書（筆錄）、調解通知書、常偉公司請款單收據（清運費）、屋頂防水工程承攬契約書、同新北土技字第1038號鑑定報告附件7編號1-6照片、上證10同新北土技字第1038號鑑定報告附件附件11編號1-4照、系爭房屋屋內現況照片（見原審卷第17-47頁、第135-143頁、第227-233頁、本院卷第51-61頁、第215-241頁、第611-621頁）所示，胡鳴家亦未能就其主張上列土木技師工會派員至現場鑑定時所見之土壤等物係林益世所有，且系爭房屋漏水與植栽有相當因果關係等情舉證以實其說。是胡鳴家主張林益世未經其同意，於其所有系爭房屋之屋頂層種植花果菜圃，造成系爭房屋漏水，致其受有系爭房屋受損之修繕費用及處理漏水所需之費用合計461,446元之損害，及對其居住權、居住安寧之人格法益造成損害，而受有相當於精神慰藉金30萬元之損害，共計761,446元等語，亦屬無據。
五、綜上所述，胡鳴家依侵權行為及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付胡鳴家761,446元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另胡鳴家於本院為訴之追加，依民法第184條第1項、第195條規定，請求林益世給付胡鳴家761,446元，亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國108年1月29日
民事第六庭審判長法官陳映如
法官黃繼瑜
法官楊千儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年1月29日
書記官郭德釧