裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1286號刑事判決
裁判日期：民國111年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1286號上訴人即被告 郭盛耀 選任辯護人 張藝騰 律師
郭芸言 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1100號，中華民國111年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第5799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴
者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
㈡本件檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯毒品危
害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪嫌（繫屬原審法院日期為110年10月22日），經原審審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪而判處罪刑，被告不服原判決提起上訴，檢察官則未提起上訴，於111年4月7日繫屬本院，有原審法院111年4月7日新北院賢刑舜110訴1100字第17164號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。又被告於本院111年6月30日審理時已陳明：只針對原審判決量刑部分上訴。對原審判決認定事實、所犯罪名、適用法條及沒收都沒意見，此部分不在上訴範圍內等語（見本院卷第86頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告業就犯罪事實坦承不諱，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，請給予被告緩刑之機會等語。經查：
㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。且鑑於販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，復考量毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於104年2月4日修正毒品危害防制條例時（104年2月6日生效），將該條例第4條第3項關於販賣第三級毒品之法定刑，從處有期徒刑5年以上提高為處7年以上，修正理由即在於遏止日益嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。查被告為本案犯行時，已屬智識健全之成年人，自應知悉毒品對人體之危害，其卻無視國家禁令，為謀取不法利益，而為本案犯行，所為實屬不該，且衡酌被告本案欲以新臺幣（下同）12,000元之價額販賣毒品咖啡包28包予喬裝員警，依其一次販賣之金額及數量觀之，顯非販毒犯罪結構中，最下層之單純送交毒品人員，雖經警方即時查獲而未流入市面，但其此舉之危害性已然存在，再參以被告經適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形。原審因認被告無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，並無不合。
㈡再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。查原判決以行為人之責任為基礎，已審酌被告正值青年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知4-甲基甲基卡西酮、 硝西泮 分屬第三級毒品、第四級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟在網路上刊登販毒訊息對不特定人行銷販毒，欲以販賣方式流毒予他人，且所欲販賣之毒品咖啡包數量共28包、毒品咖啡包內含之毒品純質淨重亦達4.59公克，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成一定程度之危害，惟被告本案無販賣毒品所得，再酌以被告犯後已坦承犯行，暨被告自述其需扶養照顧年近80歲之祖母之家庭環境、目前在貨運業工作、月收入約2萬多元之經濟狀況、國中肄業之教育程度等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。至本件對被告所科之刑，已不符合刑法第74條所定得宣告緩刑之要件，自無從再予審酌是否宣告緩刑，附此敘明。
㈢綜上，被告執前詞指摘原審未適用刑法第59條酌減其刑及量刑過重而提起上訴，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國111年7月7日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國111年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1100號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00號2樓居臺中市○○區○○路0段000號18樓之8選任辯護人 葉子瑋 法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5799號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑2年4月。扣案之附表一編號1所示混合第三級、第四級二種以上毒品暨編號2所示手機均沒收。
事實甲○○意圖營利，基於販賣混合第三級、第四級二種以上毒品之犯意，於民國109年12月25日某時許，使用附表一編號2所示手機內建之短影音社群平台軟體「TikTok」，並以暱稱「＠gai_12.04」上傳影片且標示「有感＠我」之隱喻販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之訊息（下稱販毒訊息）而著手販賣混合第三級、第四級二種以上毒品後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯為買家並於110年1月1日19時45分許在「TikTok」上傳送「兄弟有喝的？」之文字訊息試詢是否有毒品咖啡包可購買，甲○○見狀則要求交換即時通訊軟體「Jello」洽談販毒事宜。嗣雙方經過多日聯繫，乃於同年月5日16時18分許在「Jello」上達成甲○○以新臺幣（下同）12,000元之價格販賣毒品咖啡包30包予員警之合意，且相約在新北市三重區五華街與五福街之路口旁會面交易。然因甲○○到場時發現僅攜帶毒品咖啡包28包，雙方乃改達成甲○○以12,000元之價格販賣毒品咖啡包28包予員警之合意，甲○○旋於同年月10日21時15分許，在上址交易地點將附表一編號1所示毒品咖啡包28包交予員警，經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院110年度訴字第1100號卷<下稱本院卷>第64頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第64頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見110年度偵字第5799號卷<下稱偵卷>第19-25、79-81頁，本院卷第66-67頁），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警職務報告、被告持有之附表一編號2所示手機內建之「TikTok」畫面照片、被告與佯裝買家之員警之「TikTok」、「Jello」文字訊息畫面照片、查獲現場及扣案物照片在卷可查（見偵卷第37-40、41頁、第55頁、第61頁、第62-70頁、第71-74頁），復有附表一編號1所示灰/白色包裝袋28包暨編號2所示手機1支扣案足證，其中灰/白色包裝袋28包之內含物成分經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分，有附表二所示鑑定書在卷可考。
(二)被告販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於警詢時供稱：我每販賣1包毒品咖啡包可以賺150元等語（見偵卷第24頁），可知被告販賣毒品咖啡包可從中賺取價差。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為明確。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、按毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，4-甲基甲基卡西酮為公告列管之第三級毒品，硝西泮則為公告列管之第四級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第3款及第4款分別定有明文。又毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告販賣之附表一編號1所示毒品咖啡包28包，經鑑定結果含有4-甲基甲基卡西酮及硝西泮成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上毒品。
2、被告既在「TikTok」刊登販毒訊息，其原已具販賣混合第三級、第四級二種以上毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，於雙方交易毒品時，當場逮捕被告之所為，因員警本無購買毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易。
3、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3
項、第4項之販賣混合第三級、第四級二種以上毒品罪。起訴書之起訴事實已載明被告販賣之毒品咖啡包含有混合毒品成分之情，又本院於審理時已提示相關證據資料供被告及辯護人閱覽並表示意見、辯論之機會，是已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告意圖販賣而持有混合第三級、第四級二種以上毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑罰加重及減輕事由部分
1、被告販賣混合第三級、第四級二種以上之毒品而未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂罪之法定刑，並加重其刑。
2、被告已著手販賣混合第三級、第四級二種以上毒品犯行之實施，因佯為買家之員警無購買之真意且本次毒品交易係處在員警監視下而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
3、被告就所犯販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減其刑。
(三)科刑之理由爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分屬第三級毒品、第四級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟在網路上刊登販毒訊息對不特定人行銷販毒，欲以販賣方式流毒予他人，且所欲販賣之毒品咖啡包數量共28包、毒品咖啡包內含之毒品純質淨重亦達4.59公克，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成一定程度之危害，惟被告本案無販賣毒品所得，再酌以被告犯後已坦承犯行，暨被告自述其需扶養照顧年近80歲之祖母之家庭環境、目前在貨運業工作、月收入約2萬多元之經濟狀況、國中肄業之教育程度（見本院卷第68頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)扣案之附表一編號1所示毒品咖啡包28包及所附無法析離內含毒品之包裝袋28只，與被告本案販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)附表一編號2所示手機屬供被告用以刊登販毒訊息及與佯為買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院準備程序時供認在卷（見本院卷第45頁），並有前引附表一編號2所示手機內之「TikTok」、「Jello」文字訊息畫面照片在卷可按，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官郭智安到庭執行公訴。
中華民國110年2月17日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官葉芷廷中華民國111年2月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。【附表一】編號扣案物名稱數量1毒品咖啡包（即附表二所示第三級毒品及第四級毒品）28包2手機（廠牌：APPLE，內含行動電話門號0000000000號）1支【附表二】扣案物外觀數量驗前總毛重驗前總淨重驗前總純質淨重（純質淨重部分之計算不包括微量毒品）鑑驗結果鑑定書灰/白色包裝（內含淡褐色粉末，即附表一編號1所示物品）28包（含包裝袋28只）186.08公克153.32公克4.59公克含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（純度3％）、第四級毒品硝西泮成分（微量）內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1100004787號鑑定書（見110年度偵字第5799號第101-102頁）