臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1948號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1948號刑事判決

裁判日期：民國109年09月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1948號上訴人即被告 黃浩誠 選任辯護人 陳盈壽 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第304號，中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第425號、108年度偵緝字第146號、108年度偵緝字第147號；移送併辦案號：108年度偵字第3696號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃浩誠明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上、運輸，竟仍與 朱志偉 （經臺灣苗栗地方法院發布通緝中）、 彭聖鈞 （另經臺灣苗栗地方法院以107年度訴字第108號判決判處罪刑確定）共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由朱志偉與姓名年籍不詳之上游毒品成年賣家（下稱上游毒品賣家）聯繫後，再由朱志偉以Bria軟體與彭聖鈞所持用之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯絡，黃浩誠則持蘋果廠牌iPhone6s行動電話以FaceTime軟體與彭聖鈞所持用之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯絡，而彭聖鈞即依朱志偉指示於民國107年1月16日凌晨3時許，駕駛其不知情之家人所有之車牌號碼000-0000號自用小客車南下，於107年1月16日上午5時51分至6時15分間某時，在高雄市○道0號高速公路楠梓交流道附近某處，向上游毒品賣家所指派之某成年人拿取愷他命20包（驗前總淨重約19941.10公克，總純質淨重約19143.45公克）攜帶返回苗栗；黃浩誠則依朱志偉指示，在苗栗縣○○市○道○號高速公路頭份交流道與彭聖鈞會合，一同將愷他命放置在黃浩誠以其友人名義所承租之苗栗縣○○鎮○○○街○○號8樓之1租屋處。嗣於107年1月16日23時30分許，經警在前開租屋處扣得愷他命20包，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告黃浩誠（下簡稱被告）及其選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對上開犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時皆坦
承不諱（參108年度偵緝字第146號卷【下稱偵緝146號卷】第43至61頁，原審卷第310至311頁，本院卷第71、72頁），核與證人彭聖鈞、 田承澤 於警詢、偵查及原審審理時（參新北市政府警察局刑事警察大隊新北警刑毒緝字第0000000000號警卷【下稱警卷一】第3至5頁；新北市政府警察局刑事警察大隊新北警刑毒緝字第1073541846號刑案偵查卷宗【下稱警卷二】第23至27、43至44頁，107年度偵字第5752號卷第7至12、14至21、70至71頁，108年度偵字第3696號卷第57至58頁，原審卷第233至234頁）證述之情節大致相符，並有監視器翻拍照片10張、手機通話紀錄翻拍照片2張、內政部警政署刑事警察局107年3月6日刑鑑字第1070006733號鑑定書、刑案現場照片6張、ETC通行紀錄、刑事警察大隊偵辦彭聖鈞涉嫌毒品案勘察報告及照片、監視器畫面翻拍照片4張、新北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告等在卷可稽（參警卷二第49至61、69至79、87至121頁；107年度偵字第5752號卷第22至27頁、48、65至68頁；偵緝146號卷第29至39、73至81頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自
國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之（最高法院98年度台上字第3007號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與朱志偉、彭聖鈞就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告就本案運輸第三級毒品犯行，分別於偵查、原審及本院
審理時均坦認不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。查被告雖於本案警詢時曾供述本案運輸毒品共犯朱志偉資料（參偵緝146號卷第21至25頁）等語，惟本案係因檢警於107年1月16日查獲共犯彭聖鈞上揭犯行後，由彭聖鈞分別於107年1月17日及107年12月5日分別供出本案被告及共犯朱志偉，而循線查獲，此有彭聖鈞警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（參警卷二第23至30、33至46頁），據上，本件並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，則被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈤辯護人雖以被告運輸第三級毒品犯行僅一次，次數尚微，且
犯後已坦承犯罪，倘仍處以最低法定本刑7年有期徒刑，恐屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情等語，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上顯然足以引起一般人同情，始足當之。辯護人上開所指被告犯罪次數多寡、犯後是否坦承犯行等項，僅屬刑法第57條所規定於法定刑範圍科刑或酌定執行刑時審酌之事項，並非前揭酌減其刑規定之適法原因。稽之卷內事證，本案被告所犯運輸第三級毒品罪，尚難認有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情。況本件被告所犯前揭運輸第三級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，被告為受有國民教育之健全成年人，對政府嚴格查緝毒品等行為，本有所認知，竟仍執意為運輸第三級毒品犯行，其行為已對社會秩序危害甚深；又運輸第三級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，惟被告因合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依法減輕其刑後，其最低可量處之刑為3年6月以上有期徒刑，本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低可量處之刑猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈥臺灣苗栗地方檢察署檢察官於原審審理時移送併辦部分（即
108年度偵字第3696號），與原起訴事實屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
三、上訴駁回之理由：㈠原審因認被告上揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例
第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第4項之規定，並審酌被告自陳從事水電工作、所得薪資金額、家中尚有無業之母親與1名4歲之子女賴其扶養之生活狀況，高職畢業之智識程度，被告於偵查及原審審理時均坦承犯行之犯罪後態度，並參以被告就本案犯行與其他共犯間之分工情節及渠等運輸毒品之種類、數量等一切情狀，量處有期徒刑4年，另就沒收部分詳予說明（詳如後述）。核原審判決顯以被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列事項而量刑，並未偏執一端，所科之刑亦無過重之情事，核無不當，應予維持。
㈡被告上訴及辯護意旨請求依刑法第59條規定為酌減其刑等語
，惟本案被告首揭犯行，其犯罪情狀並無堪可憫恕之處，並無刑法第59條規定適用，本院已說明如前述；至被告上訴意旨雖另請求從輕量刑等語，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審判決業已審酌被告犯罪情節輕重，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑及應執行刑之酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。本件被告上訴復未舉出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採。至被告所述家庭狀況，其情固值堪憐，然仍核與本案被告前述犯行無涉，如被告之親屬，確因被告入監執行而失所依靠，宜由社政機關予以扶助，尚不足據為對被告從輕量刑之依據，併予敘明。
㈢綜上，被告之上訴，並無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時
，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額；毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。未扣案之蘋果廠牌iPhone6s行動電話1支係被告持以使用FaceTime軟體與共同被告彭聖鈞聯絡所用之物，業據其於原審審理時時供承在卷（參原審卷第312至313頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至另案扣案之蘋果廠牌黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、蘋果廠牌金色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供共同正犯彭聖鈞於本案運輸第三級毒品時聯絡所用之工具，揆諸前揭說明，原應對被告亦諭知沒收，惟上開手機已經檢察官執行沒收銷燬，有原審法院電話紀錄表及臺灣苗栗地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本各1紙在卷可憑（參原審卷第111頁，本院卷第39頁），此部分爰不予宣告沒收。
㈡另案扣案之愷他命20包固屬違禁物，然已經檢察官執行沒收
銷燬，有臺灣苗栗地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1紙在卷可憑（參原審卷第289頁），爰均不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴及移送併案審理，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國109年9月23日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年9月23日附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。