臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第691號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第691號刑事判決

裁判日期：民國108年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第691號上訴人即被告 黃志銘 選任辯護人 茆怡文 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第903號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第20523號、107年度偵字第21712號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃志銘犯如附表所示之罪，共肆罪，各處如附表「主文」欄所示之刑。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年。
事實
一、黃志銘曾因不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院以102年度審交易字第1021號、102年度交簡字第5452號判決各判處有期徒刑4月，嗣經定應執行有期徒刑6月確定，於103年8月25日縮刑期滿執行完畢。其明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣。詎仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，自民國（下同）107年6月3日10時25分許起，以門號0000000000號行動電話（未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式聯絡後，以如附表所示之價格，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因給 汪家豪 ，並收受如附表所示之價金而完成交易。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第18
5頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃志銘於警詢（見警卷第2至
6頁）、本院審理時（見本院卷第109頁背面、181頁背面、第218頁背面、第226頁背面）均供承不諱；復經證人 曾仁彬 於原審審理中證述如何因汪家豪需用毒品海洛因而介紹被告與其認識聯絡屬實（見原審卷第241至243頁），核與證人汪家豪於警詢、偵查中及原審審理時證述如何透過證人曾仁彬介紹而認識被告，且於上開時、地向被告購得毒品海洛因等情節大致相符（見警卷第28至32頁，他字卷第12、17、19、116、117頁，原審卷第223至227、231至234、
236、237、240至243頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表
1紙（見警卷第36、37頁）、被告使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄1份（見警卷第22至25頁）、通聯調閱查詢單2份（見警卷第51、52頁）等在卷可稽。被告之上開任意性自白，經核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。至被告及辯護人於原審審理時所辯：被告僅係幫汪家豪代買云云，經核與上開事證不合，且被告上訴後係經與辯護人詳談討論後始行認罪一節，業經被告及辯護人於本院審理時陳明在卷（見本院卷第182頁背面），則被告既已充分了解其上開犯行之法律意義之後，始為本件認罪之自白，自具有高度可信性，且與上開事證相符，被告及辯護人顯已拋棄原審之辯解，是被告原審之辯解，核與事實不符，自不足採信，本院自無須對渠辯解再予逐一贅述，附此敘明。
二、按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。被告與證人汪家豪僅係因證人曾仁彬介紹而認識即為本件毒品交易，彼此間並無任何特別交誼，如無利可圖，被告斷無甘冒被查緝重罪懲罰之風險，而無償代為購買毒品之必要，其主觀上有藉販賣毒品以營利之意思甚明。從而，被告上揭販賣第一級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，自均應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告各次販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示4次販賣第一級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院以102年度審交易字第1021號、102年度交簡字第5452號判決判各處有期徒刑
4月，嗣經定應執行有期徒刑6月確定，於103年8月25日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之如附表所示各罪，均為累犯。被告自81年間起曾多次因麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、不能安全駕駛、竊盜、詐欺等案件，經法院科刑及入監執行等情，亦有上揭前案紀錄表可稽，竟不知警惕，仍再犯本件販賣毒品重罪，足見其刑罰反應力低落，具有特別惡性，所處刑罰所生教化效果有限，則就其所犯本件4罪均予以依法加重其刑，顯無違108年2月22日大法官會議釋字第775號解釋所揭櫫之憲法比例原則。是被告所犯上開4罪，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑（販賣第一級毒品之併科罰金刑），均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢及本院審理時就附表所示各次販賣毒品犯行均坦承不諱，雖曾於偵查及原審審理時一度否認犯行，惟其既曾於偵查中自白犯行，於本院審理時又自白犯行，仍符合上開偵審自白規定之適用，則被告上開所犯4罪，自均應依上開規定予以減輕其刑。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。被告本案販賣毒品數量暨所得金額非鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之類，且其販賣之對象僅1人，造成毒品擴散之效果不大，於本院審理時並已認罪，而能深切反省悔悟，縱使依上開偵審自白規定予以減輕其刑後，其法定最低刑度仍為有期徒刑15年，本院認被告本案情節有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情而堪憫恕，就被告所犯上開販賣第一級毒品罪4罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，並遞減輕之。又本件被告同時有加重減輕情形，爰依刑法第71條規定先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重）後減輕並遞減之。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第2285號判決參照）。被告雖供出毒品來源係 洪博文 ，而警方亦循線查獲證人洪博文、曾仁彬到案，固有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年1月28日高市警刑大偵1字第10870207800號函1份可按（見原審卷第111頁）。惟警方所查獲者係證人洪博文、曾仁彬自107年8月間起，販賣海洛因予被告之犯行，此有該刑警大隊108年1月15日解送人犯報告書1份、同年月14日刑事案件報告書可憑（見原審卷第129至135頁），而被告所犯本件販賣第一級毒品犯行，均係107年6月間所為，顯已早於其所供出之證人洪博文、曾仁彬販賣第一級毒品犯行，被告所犯本案顯與證人洪博文、曾仁彬上開所犯之罪無直接關聯；又證人洪博文於原審審理時亦證稱：伊僅有在107年年初及10月販賣海洛因各1次給被告，在本案被告所涉販賣毒品期間（即107年6月間），雖有與被告通話，但並無販賣海洛因給被告等語（見原審卷第245至253頁）；證人曾仁彬更僅介紹被告與汪家豪認識而已，此為證人曾仁彬於原審審理時證述在卷（見原審卷第239至244頁）；再證人洪博文、曾仁彬僅於107年8月25日、9月3日販賣海洛因予被告之犯行，為檢察官提起公訴，被告所犯本件4次犯行之毒品均早於該二人供應毒品海洛因，則被告之本件4次犯行之毒品來源，顯均非來自證人洪博文、曾仁彬甚明，此亦有臺灣高雄地方檢察署檢察官10
7年度偵字第18510、18574號、108年度偵字第6969、38
78、3879、3880、3881、3983、3984、3985、8043號起訴書附卷可稽（見本院卷第163至177頁）。是被告所犯本件4次販賣海洛因犯行，雖供出毒品來源係洪博文，惟除被告之單一供述外，查無證據以實其說，已難遽採；又被告本件所犯早於證人洪博文、曾仁彬之販賣海洛因予被告，則被告本案之毒品來源顯與檢警查獲之證人洪博文、曾仁彬並無因果關係，自不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。被告及辯護人以被告之行為已符合上開減免其刑規定，尚非可採。
六、原審予以論科，固非無見；惟：⑴被告係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，就本件各罪之法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑予以加重其刑，原判決未予以加重，已有未洽；⑵被告於警詢時已自白本件犯行，其於本院審理時再為自白之陳述，就其所犯本件犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，原判決未及適用，同有未洽；⑶被告所犯本件各罪，於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有情輕法重之可憫恕情狀，宜依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽；⑷被告就本件所犯各罪，並未因其供述而查獲毒品來源，已如上述，原判決未詳為審究，遽認被告已供出毒品來源並為警查獲，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定均予以減輕其刑，自有違誤。被告上訴意旨，以無營利意圖否認販賣毒品，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告前曾有多次犯罪記錄，素行非佳，明知毒品海洛因戕害施用者身體至鉅，施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣海洛因，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，實不可取；被告各次販賣第一級毒品海洛因之金額各僅為1,000元、1,000元、3,000元、3,000元，獲利尚屬微薄，於本院審理時終能坦承犯行，尚知悔悟，及自陳教育程度為國中畢業，入監前從事鐵工，未婚，無子女、家中尚有母親、大嫂、2位姪子，勉持之經濟狀況等一切情狀，就其所犯本件各罪，爰分別量處如附表「主文」欄所示之刑。按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告4次販賣第一級毒品犯行，各次犯罪手法均為以行動電話聯繫購毒者相約後交付毒品，販賣之對象僅有1人，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），而就被告所犯之販賣第一級毒品罪（共4罪）定其應執行之刑為有期徒刑10年。又按⑴犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，被告各次販賣第一級毒品海洛因之價金（詳如附表所示，合計8,000元），雖未扣案，但仍屬其本案各次犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⑵犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文，被告所有未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年8月21日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬───────────┬───────┐│編號│時間│地點│金額│販賣過程及毒品之種類、│主文││││││重量或價格││├──┼────┼────┼────┼───────────┼───────┤│1│民國107│高雄市鼓│新臺幣（│黃志銘於107年6月3日10│黃志銘犯販賣第│││年6月3日│山區文信│下同）1,│時25分許，以門號096628│一級毒品罪，累│││10時35分│路與南屏│000元│9238號行動電話（未扣案│犯，處有期徒刑│││許│路口附近││）接獲汪家豪以市話門號│捌年。未扣案犯││││之統一超││00-0000000號撥打之電話│罪所得新臺幣壹││││商前某處││而取得聯絡後，黃志銘旋│仟元沒收，於全││││││即於左列時間、地點，以│部或一部不能沒││││││1,000元之對價，將重量│收或不宜執行沒││││││不詳之第一級毒品海洛因│收時，追徵其價││││││1包販賣給汪家豪，並收│額；未扣案門號││││││取現金1,000元。│0000000000號行│││││││動電話（含SIM│││││││卡1張）壹支沒│││││││收，於全部或一│││││││部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼───────────┼───────┤│2│107年6月│同上│1,000元│黃志銘於107年6月7日14│黃志銘犯販賣第│││7日14時│││時28分許，以門號096628│一級毒品罪，累│││50分許│││9238號行動電話接獲汪家│犯，處有期徒刑││││││豪以門號0000000000號行│捌年。未扣案犯││││││動電話撥打之電話而取得│罪所得新臺幣壹││││││聯絡後，黃志銘旋即於左│仟元沒收，於全││││││列時間、地點，以1,000│部或一部不能沒││││││元之對價，將重量不詳之│收或不宜執行沒││││││第一級毒品海洛因1包販│收時，追徵其價││││││賣給汪家豪，並收取現金│額；未扣案門號││││││1,000元。│0000000000號行│││││││動電話（含SIM│││││││卡1張）壹支沒│││││││收，於全部或一│││││││部不能沒收或不│││││││宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────┼────┼────┼───────────┼───────┤│3│107年6月│同上│3,000元│黃志銘於107年6月7日19│黃志銘犯販賣第│││7日19時│││時21分許，以門號096628│一級毒品罪，累│││45分許│││9238號行動電話接獲汪家│犯，處有期徒刑││││││豪以門號0000000000號行│捌年貳月。未扣││││││動電話撥打之電話而取得│案犯罪所得新臺││││││聯絡後，黃志銘旋即於左│幣參仟元沒收，││││││列時間、地點，以3,000│於全部或一部不││││││元之對價，將重量不詳之│能沒收或不宜執││││││第一級毒品海洛因1包販│行沒收時，追徵││││││賣給汪家豪，並收取現金│其價額；未扣案││││││3,000元。│門號0000000000│││││││號行動電話（含│││││││SIM卡1張）壹│││││││支沒收，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│├──┼────┼────┼────┼───────────┼───────┤│4│107年6月│同上│3,000元│黃志銘於107年6月12日13│黃志銘犯販賣第│││12日14時│││時45分許，以門號096628│一級毒品罪，累│││10分許│││9238號行動電話接獲汪家│犯，處有期徒刑││││││豪以門號0000000000號行│捌年貳月。未扣││││││動電話撥打之電話而取得│案犯罪所得新臺││││││聯絡後，黃志銘旋即於左│幣參仟元沒收，││││││列時間、地點，以3,000│於全部或一部不││││││元之對價，將重量不詳之│能沒收或不宜執││││││第一級毒品海洛因1包販│行沒收時，追徵││││││賣給汪家豪，並收取現金│其價額；未扣案││││││3,000元。│門號0000000000│││││││號行動電話（含│││││││SIM卡1張）壹│││││││支沒收，於全部│││││││或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額│││││││。│└──┴────┴────┴────┴───────────┴───────┘