裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1098號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第1098號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳英傑指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第28501號），本院判決如下：
主文陳英傑犯如附表1所示之肆罪，各處如附表1所示之刑。應執行有期徒刑伍年，扣案如附表2編號6、7所示之物、未扣案如附表2編號15所示之物、未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，附表2編號15所示之物追徵其價額，販賣毒品所得新臺幣柒仟元以其財產抵償之。
事實
一、陳英傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟先後於：
（一）民國101年3月8日夜間11時20分許，陳英傑接獲 施昱彤 以0000000000號行動電話，撥打其持用之0000000000號行動電話（其中之門號SIM卡，即附表2編號9所示之物，話機則係附表2編號15所示之物），向其表示欲購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，詎陳英傑竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與施昱彤，雙方並相約在陳英傑位於高雄市○○區○○街○巷○弄○○○號之住處進行交易。嗣施昱彤於同日夜間11時31分許，到達陳英傑上開住處，陳英傑乃當場交付甲基安非他命1包（重量不詳）與施昱彤，並收受施昱彤給付之1000元價金。
（二）101年4月2日下午4時51分許，施昱彤以0000000000號行動電話，撥打陳英傑持用之上開0000000000號行動電話，向陳英傑表示欲購買1000元之甲基安非他命，詎陳英傑竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與施昱彤，雙方並相約在高雄市○○區○○○路與瑞源路口之某銀行外進行交易。嗣施昱彤於同日下午5時13分許，到達上開約定地點，陳英傑即當場交付甲基安非他命1包（重量不詳）與施昱彤，並收受施昱彤給付之1000元價金。
（三）101年5月24日夜間8時57分許， 王靖凱 以0000000000號行動電話，撥打陳英傑持用之0000000000號行動電話（其中門號SIM卡並未扣案，話機則係附表2編號15所示之物），向陳英傑表示欲購買甲基安非他命之意，詎陳英傑竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與王靖凱，雙方並相約在陳英傑前揭住處進行交易。嗣王靖凱於同日夜間9、10時許，到達陳英傑上開住處，向陳英傑表示欲購買2000元之甲基安非他命，陳英傑乃當場交付甲基安非他命1包（重量不詳）與王靖凱，並收受王靖凱給付之2000元價金。
（四）101年6月1日夜間8時51分許，王靖凱以0000000000號行動電話，撥打陳英傑持用之上開0000000000號行動電話，向陳英傑表示欲代友人購買3000元之甲基安非他命，詎陳英傑竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，允諾販賣甲基安非他命與王靖凱友人，雙方並相約在陳英傑前揭住處進行交易。嗣王靖凱於同日夜間9、10時許，到達陳英傑上開住處，陳英傑乃當場交付甲基安非他命1包（含袋重約0.8公克）與王靖凱，並收受王靖凱給付之3000元價金。
二、嗣因警方人員對陳英傑所持用之前揭0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，發現陳英傑與施昱彤、王靖凱間有可疑之通聯內容，乃於101年6月27日中午12時5分許，持本院核發之搜索票，至陳英傑前開住處搜索，當場扣得附表2編號1至14所示之物，復通知施昱彤、王靖凱前來說明，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦經刑事訴訟法第159條之
1第2項規定甚明。本件證人施昱彤、王靖凱於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且綜合本案全部卷證，並無發現顯不可信之情事。又前揭證據經本院提示後，檢察官、被告陳英傑及其辯護人，對上開陳述之證據能力均不爭執，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。
二、本件高雄市政府警察局依據本院核發之通訊監察書（見本院
2卷第9至24頁）所進行之通訊監察而得之通訊監察資料，係經正當法律程序取得之證據，且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力。
三、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等陳述均具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人施昱彤（見警卷第21至26頁、偵卷第26、27、36、37頁）、王靖凱（見警卷第30至39頁、偵卷第50、51頁）於警詢及偵訊中之證述情節大致相符，並有0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第10至20頁）、本件搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第51至54頁）在卷可稽，及附表2編號6、7、9所示物品扣案足憑。綜合前揭事證以觀，堪認被告自白顯與事實相符，足以採信。又依被告於本院審理中所述：因為朋友說要向伊購買毒品，而伊1次向別人買較多數量的毒品，價錢會比較便宜，所以伊才會販毒，伊從中賺的錢並不多等語（見本院2卷第43頁背面、第44頁），準此，被告既圖以較低廉之代價購入甲基安非他命後，再予轉售，且有因轉售甲基安非他命而獲取利潤，則其從事上開販賣第二級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。至證人王靖凱於警詢中證述：101年6月1日夜間
8時51分許，伊與被告通完電話後，就帶友人去被告住處找被告，但交易毒品時伊跑去買飲料，所以是伊友人與被告自行交易云云（見警卷第37頁），而與被告於本院審理中供稱：前揭犯罪事實一（四）所示之毒品交易，伊是將毒品拿給王靖凱等語（見本院2卷第43頁背面），有所歧異。惟查，買賣毒品之雙方，為避免毒品交易遭發覺，按理當於即短暫之時間內迅速完成交易，以降低遭當場查獲之機會；而證人王靖凱於101年6月1日夜間8時51分許與被告通話過程中，業與被告談妥交易之金額及所買賣之甲基安非他命重量，此有該次通訊監察譯文（見警卷第20頁）及證人王靖凱警詢中之陳述（見警卷第37頁）可證，是此次毒品交易之進行，並無不能於短時間內完成之情狀。準此，證人王靖凱若已陪同其友人前向被告購買甲基安非他命，又豈會於歷時甚短之交易過程中，自行離去購買飲料，而令其友人獨自與被告進行交易？已徵證人王靖凱所言此節有違常情。再者，本件被告既已坦認犯行，衡情並無就此部分犯罪細節為不實陳述之必要；反之，就證人王靖凱之角度以觀，其若自承與被告進行此次毒品交易，當不免擔心自己會因親自參與他人販賣毒品之行為，以致需受刑事處罰，而有為不實陳述之動機，兩相比較之下，應認被告所言較為可採，因此，尚無從以證人王靖凱前揭警詢中之證詞，為此部分犯罪事實之認定。綜上，本件事證明確，被告前揭犯罪事實一（一）至（四）所示犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品與他人時，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，而此項規定之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官並未於偵查過程中傳訊被告而予訊問，或於偵查中訊問被告時，未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，將顯失公允，且與法律規範之目的不符，而有違憲法第16條保障基本訴訟權之精神。因此，於檢察官疏未偵訊即行起訴之特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上應仍有上揭減刑寬典之適用（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。被告就前揭犯罪事實一
（一）至（四）所示犯行，於本院審理中均自白犯行，業如前述；而於本案偵查過程中，承辦檢察官雖曾傳喚被告於101年10月23日到庭接受偵訊，然該傳票經付郵寄往被告前開住所時，因未獲會晤本人，亦無受領該傳票之同居人或受僱人，故郵務人員乃於101年10月19日將傳票寄存送達於被告住所地之警察機關，即高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所，以為送達，此有送達證書在卷可憑（見偵卷第52頁）。而依照刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項規定，該傳票應自寄存日之日起經10日，始生合法送達效力。從而，被告雖未於檢察官所定之上開日期到庭接受偵訊（見該次庭期點名單，偵卷第25頁），然該次庭期進行時，上開傳票既尚未發生合法送達效力，自無從認檢察官該次之傳訊，已賦予被告充分行使其防禦權之機會。又依本案卷內所存證據資料，檢察官除傳喚被告應於101年10月23日到庭接受偵訊外，並未有其他傳訊被告之情形，依據前揭說明，於檢察官疏未偵訊即起訴被告之特別狀況下，被告既已於審判中自白，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告前揭犯罪事實一（一）至（四）所示犯行，均予減輕其刑。至警方人員於被告接受警詢過程中，固曾提示相關通訊監察譯文，詢問被告該等譯文中之對話內容，是否為他人向其購買毒品之對話，而經被告予以否認（見警卷第4、5頁）。惟按，依據刑事訴訟法第228條至第231條之規定，檢察官為犯罪偵查之主體，而司法警察（官）則僅係檢察官偵查犯罪之輔助人員。司法警察（官）所移送、報告檢察官偵查之犯罪事實及被告所涉罪名，檢察官並不受拘束，而相關犯罪事實之起訴與否、以涉犯何罪名予以起訴，亦專屬檢察官權責，是即令司法警察（官）曾就相關案情而予詢問被告，然無礙於檢察官仍應賦予被告訴訟上所應享有之充分防禦權，否則，將與檢察官係犯罪偵查主體之制度設計有違，亦可能使被告於訴訟上之合理期待無所實現（例如存有待檢察官傳訊時方予陳明案情之心態者）。因此，尚難以本件被告曾接受前揭警詢，即謂其無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院100年度台上字第5082號判決意旨參照），附此敘明。
（三）被告所犯上開4罪間，犯罪時間各有不同，顯係分別起意而為，自應予以分論併罰。
（四）爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，而有嚴重危害他人身心健康之虞，所為實有可議之處，然念其於本院審理中坦承犯行，犯後態度尚可，復參以其各次販賣甲基安非他命之數量及所得不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為時，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而於被告行為後，該條規定已於102年1月8日經立法院修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：⑴得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。⑵得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。⑶得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。⑷得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，得依第51條規定定之」，並於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日施行。比較修正前後之規定，修正後之規定使行為人原得易科罰金、易服社會勞動之罪，不至因與他罪併合處罰，而失去易科罰金、易服社會勞動之機會，並就裁判確定前所犯之數罪，於屬刑法第50條第1項但書所規定之情形下，仍得請求檢察官聲請定應執行刑，而享有限制加重刑罰之利益，自屬較有利於行為人，而應予適用。本件被告所犯上開4罪，並無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，自應由本院予以定其應執行刑，而審酌本件被告販賣甲基安非他命之交易對象有所重合，所得不法利益總計僅有7000元等情，定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
（五）沒收部分
１、被告於前揭犯罪事實一（一）至（四）所示犯行中收受之價金，均係其從事販賣第二級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並以其財產抵償之。
２、如附表2編號6所示之電子磅秤，及附表2編號15所示搭配0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡使用之三星牌行動電話話機，均係被告所有、供其為本件犯行所用之物，業據被告於本院審理中陳明在卷（見本院2卷第42頁背面、第43頁背面），其中附表2編號15所示之物雖未扣案，然依被告於本院審理中所述，該物品尚存在而未滅失（見本院2卷第42頁背面），是上開2項物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第632號判決意旨參照），其中附表2編號15所示之物如不能沒收時，應追徵其價額。又附表2編號6所示之電子磅秤既已扣案，即無不能沒收之情形，爰不另為如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之諭知。至0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡（前者為附表2編號9所示之扣案物品），雖分別係供被告為前揭犯罪事實一（一）、（二）及犯罪事實一（三）、（四）所示犯行所用之物，然該2枚SIM卡，均係被告向友人所借用，而非被告所有，業據被告於本院審理中陳明在卷（見本院2卷第42頁背面），並有該2個行動電話門號之申辦人資料在卷可稽（見本院2卷第25至29頁），是未合於毒品危害防制條例第19條第1項之沒收要件（最高法院94年度台上字第4265號、第4433號、96年度台上字第7069號判決意旨參照），爰不為沒收之宣告。
３、按犯販賣毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知。扣案如附表
2編號7所示之物，係被告所有，且係其預備販賣甲基安非他命所用，要據被告於本院審理中自承不諱（見本院2卷第43頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
４、本件警方人員前往被告住處搜索時，固扣獲附表2編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命，此有本件搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第51至54頁）及高雄市立凱旋醫院101年7月10日高市凱醫驗字第20151號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第12頁）在卷可稽。然依被告於本院審理中所述，前揭扣案之甲基安非他命，係其於遭搜索前約1星期所購入，且係預備供其所施用（見本院2第43頁背面）。準此，被告既係於前揭犯罪事實一（一）至（四）所示犯行完成後，方購入而持有扣案之甲基安非他命，並預備供其自身施用，且則該等扣案之甲基安非他命，顯與被告本件販賣第二級毒品犯行無關，爰不為沒收銷燬之宣告。至起訴書「證據並所犯法條欄」第2項，固就扣案之甲基安非他命及附表2編號4所示之MDMA，請求予以宣告沒收銷燬。然無主刑即無從刑之主從不可分關係，業經最高法院著有78年台非字第72號判例闡釋在案，而檢察官起訴書內僅敘述上開物品，係以毒品危害防制條例第18條第1項之規定，為聲請宣告沒收銷燬之依據，並未提及係本於刑法第40條第2項規定，為聲請單獨沒收違禁物之意旨，則前揭聲請，應係以被告犯行經法院認定有罪，且扣案毒品與有罪犯行有關時，促請法院宣告沒收銷燬之發動，尚難認有單獨聲請宣告沒收銷燬之情；況且，該等扣案之甲基安非他命及MDMA，要屬被告是否另涉持有第二級毒品犯行之事證，更徵無從於本案中予以諭知沒收銷燬。另扣案如附表2編號5、8、編號10至14所示之物，均無證據證明與本案有何相關，自亦無從為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第50條第1項（修正後）、第51條第5款、第
38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月6日
書記官李忠霖附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬───────┬─────┬─────────────────┐│編號│所為犯行│所犯罪名│宣告刑│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│1│前揭犯罪事實一│販賣第二級│處有期徒刑參年拾月，扣案如附表2編│││（一）所示犯行│毒品│號6、7所示之物、未扣案如附表2編│││││號15所示之物、未扣案販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元，均沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，附表2編號15所示之物追│││││徵其價額，販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│2│前揭犯罪事實一│販賣第二級│處有期徒刑參年拾月，扣案如附表2編│││（二）所示犯行│毒品│號6、7所示之物、未扣案如附表2編│││││號15所示之物、未扣案販賣毒品所得新│││││臺幣壹仟元，均沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，附表2編號15所示之物追│││││徵其價額，販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│3│前揭犯罪事實一│販賣第二級│處有期徒刑參年拾月，扣案如附表2編│││（三）所示犯行│毒品│號6、7所示之物、未扣案如附表2編│││││號15所示之物、未扣案販賣毒品所得新│││││臺幣貳仟元，均沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，附表2編號15所示之物追│││││徵其價額，販賣毒品所得新臺幣貳仟元│││││以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────┼─────────────────┤│4│前揭犯罪事實一│販賣第二級│處有期徒刑參年拾月，扣案如附表2編│││（四）所示犯行│毒品│號6、7所示之物、未扣案如附表2編│││││號15所示之物、未扣案販賣毒品所得新│││││臺幣參仟元，均沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，附表2編號15所示之物追│││││徵其價額，販賣毒品所得新臺幣參仟元│││││以其財產抵償之。│└──┴───────┴─────┴─────────────────┘附表2：
┌──┬──────────────────────────┬───┐│編號│物品│數量│├──┼──────────────────────────┼───┤│1│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重壹點零伍伍公克）│壹包│├──┼──────────────────────────┼───┤│2│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重零點零零捌公克）│壹包│├──┼──────────────────────────┼───┤│3│第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重零點零玖參公克）│壹包│├──┼──────────────────────────┼───┤│4│第二級毒品MDMA（驗後淨重零點貳肆零公克）│壹顆│├──┼──────────────────────────┼───┤│5│第三級毒品愷他命（驗後淨重零點陸零參公克）│壹包│├──┼──────────────────────────┼───┤│6│電子磅秤（為陳英傑所有，供秤量所販賣甲基安非他命之重│壹具│││量）││├──┼──────────────────────────┼───┤│7│夾鏈袋（為陳英傑所有，預備用以包裝其所販賣之甲基安非│貳包│││他命）││├──┼──────────────────────────┼───┤│8│行動電話話機│壹具│├──┼──────────────────────────┼───┤│9│0000000000號行動電話門號SIM卡│壹枚│├──┼──────────────────────────┼───┤│10│遠傳電信不明門號SIM卡│壹枚│├──┼──────────────────────────┼───┤│11│K盤（含刮板）│壹個│├──┼──────────────────────────┼───┤│12│吸食器│壹組│├──┼──────────────────────────┼───┤│13│玻璃球│參個│├──┼──────────────────────────┼───┤│14│斜口分裝吸管│貳支│├──┼──────────────────────────┼───┤│15│陳英傑所有，搭配0000000000號、0000000000號行動電話門│壹具│││號SIM卡使用之三星牌行動電話話機（未扣案）││└──┴──────────────────────────┴───┘