裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第307號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度簡上字第307號上訴人甲○○即被告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二六０一號中華民國九十五年十月十一日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一一八六二號），提起上訴，本院自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟基於持有之犯意，於民國九十四年一、二月間起持有大麻種子八顆（淨重零點一一公克），嗣於九十五年五月十日晚間七時許，為警在臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號住處查獲，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第十四條第四項持有大麻種子罪嫌云云（聲請簡易判決處刑書誤載為同條第三項）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨足參。
三、公訴人認被告涉有持有大麻種子罪嫌無非以被告之自白、法務部調查局九十五年八月三日調科壹字第０二０００八一七一號鑑定通知書等為其論據。訊之被告雖不否認於上開時間、地點為警查獲扣案之大麻種子八顆乙節，惟堅決否認有何持有大麻種子罪嫌，辯稱：扣案之大麻種子已經經過烘培，應該不能種，也不能施用等語。經查：
㈠被告於九十五年五月十日晚間七時許，為警持本院核發之搜
索票在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○弄○號住處執行搜索扣得扣案之大麻種子八顆乙節，為被告所不否認，並有本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片一張及扣案大麻種子八顆可稽（見偵查卷第二一至二七頁），堪信為真。
㈡又扣案大麻種子八顆經送調查局以種子發芽試驗法鑑定結果
發現扣案種子含大麻成分，但種子並無發芽能力，有該局九十五年八月三日調科壹字第０二０００八一七一號鑑定通知書附卷可參（見偵查卷第五十頁），是被告辯稱扣案種子已經烘培過，不能種等詞，應可採信。
㈢按「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害
性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：第一級...。第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。第三級...。
第四級...。前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」，又附表二第項規定：「大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana）【不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品】」，毒品危害防制條例第二條及其附表均有明文，是被告之行為應科以毒品危害防制條例所規定之罪者，其前提必須符合上開規定所稱之「毒品」。而同條例第十四條第四項規定「持有大麻種子者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣一萬元以下罰金」，其意即在大麻種子可供種植，種植後之相關製品可作為大麻施用。然扣案種子經鑑定結果並無發芽能力已如上述，亦即不具發芽活性，為上開附表二第項所規定之除外部分，非屬毒品危害防制條例第二條所規範之毒品，則被告持有不具發芽活性之大麻種子，既無種植作為大麻製品之可能性，自與本條例所規範之「毒品」並不該當，檢察官認被告持有不具發芽能力之扣案大麻種子應該當於本條例第十四條第三項持有大麻種子罪嫌云云，應屬誤會。
㈣綜上，被告辯稱扣案種子不能種植等語，應可採信。此外，
復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指之持有大麻種子犯行，本應為被告無罪之諭知。而原審於九十五年十月十一日逕依簡易程序諭知被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決有罪之認定不當為有理由，應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審判決，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十一條之一第四項但書第三款、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務中華民國95年12月27日
刑事第四庭審判長法官劉慧芬
法官李桂英法官黎惠萍上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官楊麗娟中華民國95年12月27日