裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第530號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第530號上訴人即被告 謝家哲 選任辯護人 林文成 律師上訴人即被告 李宗翰 選任辯護人 張績寶 律師
高馨航 律師上訴人即被告 林鈺鎧
柯韋崙 劉承軒 上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第970號中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第22425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
戊○○緩刑參年。並向公庫支付新臺幣貳萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、己○○前曾於民國101年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以101年度中交簡字第2237號判決判處有期徒刑5月確定，於102年11月29日易科罰金執行完畢。乙○○前曾於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審簡字第49號判決判處有期徒刑5月確定，於104年4月30日易科罰金執行完畢。
二、己○○、甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「紅茶」之成年男子因貪圖不法之利益，謀議以網路通訊軟體假意與不特定之女子培養感情，待取得該等女子之信任後，即佯稱得代為操作期貨買賣以賺取暴利，慫恿該等女子交付金錢，藉以向該等女子詐得款項，遂於104年6月下旬某日起，共同基於3人以上意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由己○○提供資金，另由甲○○出面承租位於臺中市○○區○○○路○○○○號15樓之2之房屋作為詐騙機房之用，並擔任該機房之現場負責人，而「紅茶」則在上開機房內架設如附表所示之相關詐騙設備，並透過相關APP軟體及不詳男子之照片，捏造不實之身分、工作（如期貨或股票交易員）以取信被害人。而後，甲○○及「紅茶」復陸續招攬與渠等具有犯意聯絡之 李振杰 （加入時間：104年6月下旬，另經原審於105年6月22日以104年度訴字第970號判決判處有期徒刑1年2月）、丙○○（加入時間：104年7月16日）、乙○○（加入時間：104年8月14日）、戊○○（加入時間：104年8月16日）等人加入該詐欺集團，並提供教戰守則及相關資料，教導上開成員熟讀聊天應對之技巧，以便實行對不特定之女子進行網路詐騙行為，並約定詐得之款項由「紅茶」分得50％、己○○分得20％、甲○○分得10％及丙○○、乙○○、戊○○、李振杰等人各可分得5％。該機房設置完成後，甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、李振杰等人即在上開機房內，利用如附表所示之相關設備，分別以不實之身分透過「微信」（即Wechat）APP通訊軟體與多名不特定女性認識交談，藉以取得該等不特定女性之信任，而於104年8月間某日，甲○○以「 林志翔 」之不實身分多次與暱稱「Helen舊金山三藩市」之Helen交談，取得Helen之信任後，即於104年8月29日起，向Helen佯稱與友人集資3萬美元投資地下期貨，希望Helen亦能資助部分款項並可獲取高額之報酬，復提供不實之會計師電話供Helen查證，致使Helen陷於錯誤，於104年9月2日匯款1,020美元至「紅茶」所提供之銀行帳戶（匯入銀行：
INDUSTRIALANDCOMMERCIALBANK，受款人：WuMinHsiang），復以通訊軟體「微信」將「紅茶」以不詳方式偽造之「匯豐銀行電匯申請書」電子圖檔之電磁紀錄傳送予Helen而行使之，使Helen誤信所交付之款項係供投資地下期貨，並將可獲得投資報酬。嗣於104年9月8日上午11時20分許，經警持搜索票前往上址機房執行搜索，當場查獲己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○、李振杰等人，並扣得供渠等所有遂行本件犯行所用如附表所示之物。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。被告己○○之辯護人於原審就被告己○○於警詢供述認無證據能力（見原審卷第58、66頁），並未具體陳明其警詢就本案所為自白有何非出於任意性，所為上開聲明異議，為本院所不採。至其警詢自白與事實是否相符，則屬證明力問題，自不容混為一談，應予敘明。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告等人及被告己○○、甲○○之辯護人於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告等人及被告己○○、甲○○之辯護人等人並未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第116頁反面至121頁、本院卷第195至196頁反面），被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○及被告甲○○、己○○之辯護人於本院行準備程序時並均同意具有證據能力（見本院卷第100頁反面至101、109頁反面）（被告己○○之辯護人於原審雖爭執共犯甲○○、丙○○、乙○○、戊○○於警詢之證據能力〈見原審卷第58、66頁〉，惟於本院則同意均具有證據能力），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告等人及被告己○○、甲○○之辯護人皆不爭執各該證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○、戊○○等人對於上開犯罪事實二所載之犯罪事實於警詢、檢察官訊問及原審行準備程序、審理、本院行準備程序、審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱；訊據被告己○○於本院審理時對於上開犯罪事實二亦坦承不諱；被告乙○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其於警詢、檢察官訊問及原審行準備程序、審理、本院行準備程序時，對於上開犯罪事實二亦均坦承不諱，彼此供證述情節互核相符，復有扣案手機之內容及微信紀錄翻拍照片（見警卷第14至21、35至43、54、66、81至83頁）；從扣案電腦列印之教戰守則、偽造之「匯豐銀行電匯申請書」電子圖檔（見警卷第108至119頁）；查獲現場手繪位置圖、照片（見警卷第107、120至132頁）；房屋租賃契約書（即警卷第104頁搜扣筆錄目錄表編號19，見原審卷第131至133頁）等在卷可稽，及附表所示之物扣案可資佐證。足見其等上開自白與事實相符，均堪予採信。
二、至被告己○○於警偵訊及原審行準備程序、審理時，雖僅坦承提供金錢予被告甲○○一節，而矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：甲○○是跟我說要架設聊天室賺錢，所以來跟我借錢，第1次借新臺幣（下同）5萬元，有開1張本票給我，但我對於甲○○從事詐騙並不知情云云。經查：
㈠被告己○○於104年9月8日為警查獲當日即於警詢時供承：
我負責提供資金，被告甲○○是該詐欺集團負責人，被告丙○○、乙○○、戊○○、李振杰等人是該詐欺集團的詐騙人員，該詐欺集團大約7月中旬成立，該詐欺集團進行詐騙的方式，據被告甲○○告知我係先上網找聊天室的女生聊天，然後再行詐騙行為，我有問被告甲○○詳細的詐騙內容，但被告甲○○叫我不要問這麼多，反正有錢賺就對了，我沒有負責詐騙行為，但該集團資金不夠時，被告甲○○會告知我，我會提供金錢給被告甲○○，為警查扣的物品就是用來行使詐騙的工具等語（見警卷第1至5頁）。於104年9月9日警詢時亦供稱：甲○○向我說該集團工作內容為聊天，穩賺的，我只要等著分錢就好。我大約從104年7月初開始提供資金，甲○○有跟我約定，只要賺到錢就會分我2成，7月剛開始我不很確認該集團是不是詐騙，直至8月份我才知道這是詐騙集團（見警卷第9頁反面至10頁）。於偵訊時供稱：我一開始不知道他們做壞事，因至8月中旬才好像知道他們在做壞事（見104偵22425卷第44頁反面）。於原審法院羈押訊問時亦坦稱：（你說8月中旬知道他們好像在做壞事，所指的壞事是指什麼事情？）我認為他們好像在騙女孩子（見104聲羈651卷第4頁反面）。顯見被告己○○對於該詐欺集團設立之時間、詐騙之手法及設備、該集團之成員及分工等情事先即已知悉，甚至依員警在其房間內所扣得附表編號4其中1支手機（即警卷第104頁搜扣筆錄目錄表編號第16號）所示之談話內容觀之（見警卷第14至21頁），堪認該手機亦係作為該詐騙集團成員向他人詐騙之用，而被告己○○於警詢時亦供承：該手機是警方在我房間扣得，因為員工「ㄚ忠」離職，所以我跟被告甲○○拿來檢視該離職員工跟客戶間的談話內容，手機內對話的人就是「ㄚ忠」的角色等語（見警卷第8頁）， 益徵 被告己○○確有參與被告甲○○等人本件詐欺犯行甚明。
㈡另依證人即共犯戊○○於檢察官訊問時具結證稱：甲○○叫
我要叫被告己○○BOSS，因為甲○○也叫被告己○○BOSS，被告己○○是提供資金的人，因為被告己○○會拿錢給甲○○作為飯錢，有時也會買東西來，我有看到1次被告己○○給甲○○1至2千元飯錢，警卷第107頁是詐騙機房現場圖，被告己○○跟 蘇傳芳 就是固定在右方最上方房間內休息，我從104年8月16日加入時，甲○○要我不要進該房間，且看到被告己○○要叫BOSS等語（見104偵22425卷第21至23頁）。
證人即共犯李振杰於檢察官訊問時具結證稱：我覺得被告己○○是金主、老闆，因為甲○○沒有錢買飯會找被告己○○拿錢，被告己○○知道提供的資金是用做詐騙集團之用，因為被告己○○提供我們吃住，不可能不知道我們在作何事，警卷第107頁詐騙機房現場圖右方最上方的房間就是被告己○○休息的地方，門都是關著，被告己○○應該有機房的鑰匙，他曾自己開門等語（見104偵22425卷第31至32頁）。證人即共犯乙○○於檢察官訊問及原審審理時均具結證稱：被告己○○是金主，集團沒有錢，甲○○就會找被告己○○拿錢，甲○○稱呼被告己○○為「哥」，被告己○○應該知道他所提供的資金就是用做詐騙集團的資金，因為我與戊○○、丙○○、李振杰以微信語音聊天做詐騙時不會避開被告己○○，我曾以微信與詐騙對象的女性語音聊天時，被告己○○還從我身旁走過，所以被告己○○應該知道所提供之資金是做詐騙集團之用，若是正常工作也要了解為何沒有賺錢，且為何沒有飯錢就要找他拿，也不可能不清楚就一直養著我們，警卷第107頁詐騙機房現場圖右方最上方的房間就是被告己○○休息的地方，門都是關著，被告己○○應該有機房的鑰匙，他曾自己開門，有時甲○○去幫他開門，且甲○○也沒有跟我或其他成員說過我們從事詐騙集團的工作要避開被告己○○，不能讓被告己○○知道等語（見104偵22425卷第26至28頁、原審卷第112至113頁反面）。證人即共犯丙○○於檢察官訊問及原審審理時均具結證稱：被告己○○是金主，集團若沒有錢，甲○○就會找被告己○○拿錢，被告己○○應該知道所提供的資金是用做詐騙集團之用，因為我們以微信語音通話時，被告己○○從我們身旁走過，提供我們吃住，不可能不知道我們做何事，且甲○○並沒有特別交代我們不能讓被告己○○看到或聽到我們從事詐騙的事，我在機房向甲○○詢問工作的事情時，被告己○○在旁邊也應該有聽到，甲○○稱呼被告己○○為「 哲哥 」，警卷第107頁詐騙機房現場圖右方最上方的房間就是被告己○○休息的地方，門都是關著，被告己○○應該有鑰匙，我有看過他曾自己開門等語（見104偵22425卷第35至36頁、原審卷第114至116頁）。證人即共犯戊○○、李振杰、乙○○、丙○○均明確證述被告己○○即為該詐騙集團之幕後金主，且戊○○、李振杰、乙○○、丙○○等人從事本件詐欺之犯行，並未刻意迴避被告己○○，而被告己○○亦曾目擊、聽聞丙○○、乙○○、戊○○、李振杰等人與詐騙對象之語音聊天內容，甚至聽聞甲○○與丙○○討論詐騙之情事，衡情被告己○○對於甲○○等人在上開機房內係從事詐欺之不法行為，自無可能毫不知情。
㈢雖證人即被告甲○○於檢察官訊問及原審審理時均供證稱：
我只有跟被告己○○說我要借錢，被告己○○不知道我從事詐騙工作，也不知道所提供的資金作為詐騙集團之用云云（見104偵22425卷第40頁、原審卷第31頁反面、106至112頁）。衡情倘證人甲○○與被告己○○僅為單純之金錢借貸關係，被告己○○並未參與渠等本件犯行，則甲○○為警查獲時自當就此部分情節陳明清楚，以免被告己○○無辜牽涉其中而遭不白之冤，自無可能刻意杜撰被告己○○涉案情節之理，然證人即被告甲○○於警詢時卻始終未提及向被告己○○借款之情節（見警卷第24至29、30至34頁），甚至供承：被告己○○為該詐騙集團金主，金主可以分得20％之詐得款項等語（見警卷第26、32頁），復於104年9月9日檢察官訊問時具結證稱：被告己○○在集團作息不一定，我有金錢問題就會找他，集團若沒有錢，我會找己○○拿錢，房子是我租的。（被告己○○如何分配詐欺金額？）20％，警卷第107頁詐欺機房現場圖右方最上方的房間是我提供給被告己○○休息的地方，被告己○○也有機房的鑰匙，我有給他乙把鑰匙，但他不常來，我沒有錢就請他來給我錢等語（見104偵22425卷第40頁正反面），於本院審理時並證稱：我沒錢時就向被告己○○拿錢，拿錢時間不一定，每次拿2千元、5千元、1萬元不等（見本院卷第191頁反面）。不僅明確供承被告己○○亦參與渠等本件犯行之情節，甚至提及被告己○○可分得以渠等詐得款項20％計算之報酬，於本院並供證稱：
我在本院準備程序所述「己○○才是主謀，我只是員工，我是依照己○○的命令行事，己○○都叫我買菜、租房屋，如何行騙、聯絡，也都是己○○叫我去做，他會指導我與其他員工包括在庭的乙○○、丙○○、戊○○及『紅茶』、李振杰等人，他會指導我們進行下一步的詐欺動作，在原審我想我自己一個人去扛這個案子就好了，後來才發現我沒有辦法一個人去扛，在做本案詐欺犯行時，己○○有說如果出事要我扛，會給我安家費，但沒講實際金額，被捉到後在拘留室也有重提，後來有說如果我入監服刑，1個月給我1萬元安家費」等內容都是實在的，沒有需要更正或補充的（見本院卷第191頁反面、98頁）。倘被告己○○僅提供金錢資助甲○○，對於甲○○及在上址內之丙○○、乙○○、戊○○、李振杰等人從事何事均不知情者，何以被告己○○可以分得詐欺金額之20％，且持有鑰匙得以隨時進出機房，並在上址機房內有單獨一房間可資使用，而在其餘詐騙人員實施詐騙過程中毫不避諱地進出，其餘詐騙人員亦根本不防範被告己○○知悉其等正從事詐騙情事，顯然被告己○○對於其出資，目的在供給甲○○等機房詐欺人員日常花用，其本身負責整個詐欺集團之金錢支出事宜，業已知之甚明。次者，證人甲○○與被告己○○就雙方所供述之借貸情節並不相符，此觀證人甲○○於原審訊問時先供稱：我有先簽1張5萬元的本票給被告己○○擔保，之後才陸陸續續向被告己○○借錢，我每次約跟被告己○○借15000元至2萬元，我沒有登記陸續向己○○借錢的款項，也沒有簽寫借據，只有簽發1張面額5萬元的本票云云（見原審卷第32頁正反面），於原審審理時卻改稱：我為了從事詐騙集團跟己○○借錢，只有簽了扣案之面額25000元本票給被告己○○而已云云（見原審卷第111頁），不僅其前後證述不一致，亦與被告己○○供稱：甲○○來跟我借錢，第1次借5萬元，有開1張本票給我云云（見原審卷第57頁）不符；而就將來如何還款部分，被告甲○○於原審供稱：我們沒有約定實際的金額，因為我收入不穩定，所以沒有特別約定，我當時還沒有想到跟他借多少錢及如何還，我想說3個月後再約5萬、5萬的還他，我跟他借的錢一定會超過5萬元（見原審卷第32頁反面），亦與被告己○○供稱：甲○○說他那邊如果有收入的話，就會慢慢還我，他答應給我10％至20％的利息（見原審卷第57頁）不符。堪認證人甲○○上開偵訊及原審證述被告己○○僅係單純借錢給其，並未參與本件犯行云云，應係事後迴護被告己○○之翻異之詞，委無足採，自仍應以於警詢、本院上開所供證述較堪採信。
㈣是以，被告己○○於警偵訊、原審審理期間否認犯行部分，與事實不符，礙難採信。
三、至被告乙○○、丙○○、戊○○於本院行準備程序或審理時雖均表示坦承犯行，惟被告乙○○於本院行準備程序時復略辯以：己○○跟我說可以拿到我個人詐騙金額的百分之5，但我才進去不到1個月，沒有說底薪4萬元，也沒聽到有被害人被騙云云（見本院卷第99頁正反面、100頁），被告丙○○於本院行準備程序時復略辯以：己○○說有收入才有分，並沒有講到百分之5的部分，甲○○也沒有跟我講我底薪如何，我有聽到甲○○跟Helen的對話過程，也不是我親自與Helen對話云云（見本院卷第99頁反面、100頁），被告戊○○於本院行準備程序時復略辯以：我沒有拿到被詐騙的錢，他們說底薪有4萬元，並沒有講具體可以分到百分之5云云，上訴狀另辯以被害人被騙時我還沒有參與（見本院卷第54、99頁）。惟查：被告乙○○、丙○○、戊○○就其等如何參與本案詐騙過程，已經其等於警偵訊時供述明確，並就其等參與詐騙後之報酬，各可得詐騙金額之5％一節，坦承歷歷，被告甲○○亦明確證述其可得10％，被告乙○○、丙○○、戊○○及李振杰各5％，被告己○○20％等語，則被告乙○○、丙○○、戊○○於本院審理時再辯以上情，顯非可採。再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。復按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。又按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言，而自犯罪行為之發展過程以觀，係先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手實行再至既未遂。又犯罪型態有一人或多人為之者，其參與犯罪構成要件之行為者，當然為共同正犯；而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任，亦即學理所稱之「共謀共同正犯」（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。準此，共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。至於以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，亦為正犯。查本案被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○與共犯李振杰、綽號「紅茶」之男子等人係以嚴密組織分工進行詐騙行為，而詐騙犯罪所得係由渠等依一定比例進行分贓，此均在被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○及共犯李振杰、綽號「紅茶」男子之共同犯罪謀議範圍內，是縱然本件係由被告甲○○著手向被害人Helen施詐，及共犯均尚未因而領得詐欺所得款項，其等共同詐欺取財犯行業已成立，即均不受影響。即便被告乙○○、戊○○加入本詐欺集團之時間為104年8月14、16日，均在被告甲○○最早詐騙Helen之時點之後才加入，惟整個詐欺集團推由被告甲○○詐欺被害人Helen之時間為104年8月起至104年9月2日被害人Helen匯款為止，彼時被告乙○○、戊○○均已加入而為詐欺行為，堪認其等有利用先前該集團已詐騙被害人Helen之行為，中途加入後，繼續為後述詐欺行為，直至被害人Helen匯款為止，以上均無妨於其他共犯相互間緊密之犯意聯絡及犯罪所得之分贓。是以，被告丙○○、乙○○、戊○○加入詐欺集團時間雖有先後，惟其等均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援以達共同詐欺取財之目的及行為分擔，揆諸前揭說明，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責。被告丙○○、乙○○、戊○○等人於本院辯解上情，均為本院所不採。
四、綜上所述，被告己○○前開於警偵訊、原審否認犯罪所持之辯解均要無可採，被告丙○○、乙○○、戊○○於本院行準備程序時所辯解之上情亦要無可取。被告甲○○自警偵訊及法院審理期間所為之自白，被告丙○○、乙○○、戊○○迭自警偵訊及原審審理期間所為之自白，暨被告己○○於本院審理時所為之自白，均與事實相符，均堪採信。本件事證業臻明確，被告等人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。又本案事證已明，被告乙○○於本院行準備程序時聲請傳喚證人蘇傳芳，以明被告己○○係主謀一節（見本院卷第101頁），本院認核無必要，附此敘明。
參、論罪科刑
一、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同；稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；刑法第220條第1項、第2項、第10條第6項分別定有明文。是電磁紀錄雖為無體物，仍為偽造文書罪之客體。次按文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，而達於行使偽造準私文書之程度。查本件被告甲○○將「紅茶」以不詳方式偽造之「匯豐銀行電匯申請書」電子圖檔之電磁紀錄，以通訊軟體「微信」傳送予Helen乙節，因該電磁紀錄之內容須藉由手機或電腦設備處理，始能顯示或列印於外，該電磁紀錄內容乃彰顯偽造之「匯豐銀行電匯申請書」紙本之內容，故手機軟體系統顯示或經由電腦設備列印於外之「匯豐銀行電匯申請書」之電磁紀錄，即屬前述之準私文書無疑；且既經被告甲○○傳送予Helen，足認已達行使之程度。是核被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○等人均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。起訴書所犯法條欄雖未引用刑法第220條第2項，然於犯罪事實欄內業已敘明被告等人所寄送予被害人之「匯豐銀行電匯申請書」係「電子圖檔」之事實，此部分顯係漏引起訴法條，並經原審、本院均一併告知其等此部分所犯法條，業已保障其等權利，本院自得併予審酌，附此敘明。
二、被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○及共犯李振杰、綽號「紅茶」之男子間，就本案詐欺取財犯行，彼此間均具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。查被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○等人共同謀議向被害人Helen詐取財物，並傳送偽造之「匯豐銀行電匯申請書」電子圖檔取信被害人，旨在詐得被害人之款項，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為，而同時觸犯三人以上共同犯詐欺取財罪及行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
四、被告己○○、乙○○有上揭犯罪事實一所載刑之宣告及執行之情形，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告己○○、乙○○於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，就其等所犯上開之罪加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審認被告等人犯罪事證均明確，均予論罪科刑，適用刑法第28條、第216條、第220條第2項、第210條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款（此指係105年7月1日公布施行前）、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌「被告等人均正值年輕力壯，不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲得金錢，滿足一己物欲，而參與詐欺集團之犯罪，假借與被害人交往而取得被害人之信任後，即向被害人詐取財物，不僅造成被害人財產之損失，亦使被害人之心靈遭受傷害，犯罪之危害難謂輕微，犯罪之動機及目的亦非良善，復兼衡被告己○○為該詐欺集團之金主、被告甲○○為統籌詐欺集團運作之負責人，並負責教導其餘成員詐騙手法等工作，均擔任該集團中之重要角色，參與之情節較重，而被告丙○○、乙○○、戊○○等人僅受被告甲○○之指揮而參與本件犯行，參與情節較輕，並念及被告等人犯罪動機、目的、手段、被害人所受財產損失、被告之犯後態度」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑；暨認「按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照）。查扣案如附表所示之物，均係共犯綽號『紅茶』之男子提供予被告甲○○等人作為犯本件詐欺取財所用之物，業據被告甲○○供承在卷（見本院卷第120至121頁），爰依刑法第38條第1項第2款及責任共同原則於被告等人主文項下均宣告沒收。至於本件扣案之房屋租賃契約書，僅為本件之相關證據而已；另現金借支單、商業本票簿及現金5萬元，並無證據證明係供被告等人犯上開犯行所用之物或屬犯罪所得，爰均不予宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。被告己○○、丙○○、乙○○、戊○○上訴意旨原均否認犯罪，指摘原判決關於其等部分均不當，均為無理由。
二、復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告等人所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，被告己○○、乙○○均符合刑法累犯加重其刑至多至2分之1規定，則原審審酌上開一之一切情狀，就各人實行犯罪行為之輕重、角色分擔、對被害人及社會之危害及其等犯後態度，分別量處如原審判決主文所示之刑，已充分審酌被告等人犯罪情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告己○○於本院審理時雖已坦承犯行，暨與被告甲○○、乙○○、丙○○與被害人Helen達成和解，有和解書1份在卷（見本院卷第175頁）可按，然其等實際上並未賠償被害人損失，已經被告甲○○於本院審理時坦承無訛（見本院卷第193頁反面），是以，被害人所受損失仍未獲得填補，尚難以該和解書作為被告己○○、甲○○、乙○○、丙○○之有利認定。至被告己○○迄至本院審理時，見罪證確鑿無從卸責之情況下方予認罪，是其上開認罪之態度亦無從為其刑責之有利考量。此外，被告己○○、甲○○、丙○○、乙○○、戊○○提起上訴及於本院審理時亦均未再提出其餘具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，其等此部分上訴亦屬無據，故被告等人上訴均屬無理由，均應予駁回。
三、末查，被告戊○○前於少年時期雖因加入詐欺集團，而犯偽造文書及詐欺取財之非行，並經臺灣臺中地方法院以103年度少護字第689號裁定交付保護管束在案，然其於本案前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其參與本案犯行時，甫滿18歲，尚未成年，年紀尚輕，因一時短於思慮，誤交損友，以致參與本案犯行，考以其參與集團中地位尚低，並非決策者，目前查知僅1名被害人受害，被害金額美元1020元，折合新臺幣約3萬餘元，有臺灣銀行利率匯率/歷史匯率收盤價1份在卷（見本院卷第185頁）對照可明，尚非鉅額，其犯後亦大致坦承犯行，頗知悔悟，其經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。惟被告戊○○參與集團性詐欺行為，不循正途賺取財物，守法觀念顯有不足，為使被告戊○○對自身行為有所警惕，重建其正確法治觀念，併依刑法第74條第2項第4款及第5款規定命其應於緩刑期間內，向公庫支付一定之金額，暨向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告戊○○於緩刑期間付保護管束，期使被告戊○○於保護管束期間確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告戊○○違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。至其餘被告等人在案發時均已年滿20歲，被告己○○、甲○○、丙○○均屬接近30歲之人，均有一定社會歷練及智識程度，竟不思憑勞力，循正途賺取財物謀生，共為危害社會經濟秩序之詐欺取財犯罪，實無可取，被告己○○為本案幕後金主，被告甲○○則為現場負責人，主導本案之進行，參與甚深，均不適宜宣告緩刑，且被告己○○、乙○○為本案犯行時均該當累犯之要件，亦與緩刑宣告之要件不符。是以，就被告己○○、甲○○、乙○○、丙○○部分均不為緩刑之宣告，附此說明。
四、查被告等人於本案行為後，刑法第2條、第38條已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項明文：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，並增訂刑法第38條之1之規定。105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。」是以，依105年7月1日修正施行刑法第38條第2項規定，扣案如附表所示之物，均係共犯綽號「紅茶」之男子提供予被告甲○○等人作為犯本件詐欺取財所用之物，且均已扣案，本應諭知沒收。至被告等人推由被告甲○○詐欺被害人Helen所得財物1020美元，係由被告甲○○聽命於「紅茶」男子指示，要被害人Helen將款項匯至「紅茶」男子所指定之帳戶內，被告等人實際並未取得分文，已經被告等人彼此供述明確，本案復查無被害人Helen所匯之款項已由被告等人實際取得之證據，則被告等人供述其等實際均未有所利得，尚堪採信，參照司法院院字第2024號解釋、最高法院104年度台上字第2521號判決意旨，既不能證明被告等人本案有所利得，依法不予宣告沒收。另扣案現金5萬元，亦不能證明供係被告等人犯罪所得之物，依被告己○○、證人甲○○於本院供證述之內容，亦不能認定係供本案詐欺集團生活花費、供犯罪所用之物，依法不予宣告沒收。至其餘扣案物品，亦均無法證明與本案犯罪相關，依法亦均不予沒收。綜上，刑法就沒收之相關規定，雖於105年7月1日已有修正或增訂，然就本案適用修正、增訂前後刑法關於沒收規定，結果均無不同，依最高法院95年度第21次刑事庭會議：「如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判」之意旨，本案仍予以維持原審判決，併此說明。
伍、被告乙○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國105年8月11日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國105年8月11日【附錄論罪科刑法條】刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。【附表】┌──┬───────────────┬──┐│編號│品名│數量│├──┼───────────────┼──┤│1│ASUS筆記型電腦│5台│├──┼───────────────┼──┤│2│DELL筆記型電腦│2台│├──┼───────────────┼──┤│3│路由器（ZTE）│3台│├──┼───────────────┼──┤│4│ASUS廠牌行動電話（內含SIM卡）│6具│├──┼───────────────┼──┤│5│SKnetworks廠牌行動電話│1具│└──┴───────────────┴──┘