裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡字第3824號刑事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度簡字第3824號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告江明安上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
4年度偵字第16997號），本院判決如下：
主文江明安犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之「杜仲（純）單味中藥粉」共參拾貳包（總毛重拾玖點貳公斤）均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據，除犯罪事實欄之末，應補充「而迄
104年5月20日12時許，警方前往上址查扣前述『杜仲（純）單味中藥粉』，始查知上情」，證據並所犯法條欄證據㈡應補充「行政院衛生署98年6月18日署授藥字第0000000000號函、99年4月12日署授藥字第0000000000號影本各1份（參104年度偵字第16997號卷第14至15頁）」為證據外，餘均引用附件即檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、被告江明安於本院審理時具狀否認犯行，辯稱：其所持之中藥係自用合法進口中藥，非屬藥事法所稱之偽藥、禁藥，況僅以舊包裝袋分裝致贈親友，數量非眾，又僅以新臺幣（下同）150元販售，無銷售利潤可言，請求傳訊被告以陳述意見。惟查：
㈠藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之
原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品」。又單味中藥粉末屬中藥原料藥，為該條所定之藥品，適用同法第39條製造、輸入藥品，應申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造或輸入。除有符合藥事法第103條規定之中藥從業人員為因應個別消費者之需要，自行將單位中藥磨成粉末此種例外情形無須辦理查驗登記外，製造輸入單味中藥粉末，仍應依藥事法第39條規定辦理藥品查驗登記，如係未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條之偽藥。據此，被告輸入中藥「杜仲」並研磨成本件「杜仲（純）單味中藥粉」，即屬藥事法所規定之藥品，而被告並未取得藥品製造許可，又非中藥從業人員而得適用前述例外情形，其擅自製造之中藥，自屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之「偽藥」無訛。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓
與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（參最高法院101年度第10次刑事庭會議㈢要旨）。被告將扣案之中藥「杜仲」研磨成「杜仲（純）單味中藥粉」，再分裝成每包600公克，以每包150元成本價販售予熟客、員工，或轉讓親友供煎藥使用，尚無客觀證據顯示被告從中牟利，且本院復查無其他卷存事證足認被告有何營利之意思，檢察官認被告涉犯販賣偽藥罪嫌，容有疑義，被告所為應屬轉讓偽藥罪。
㈢綜上，被告具狀陳稱並無販賣偽藥犯行之詞，與上開事證彰
顯之事實無違，自堪採認屬實，然其空言否認本件「杜仲（純）單味中藥粉」屬偽藥之語，則與上開事證及法規內容不合，要無足採，且其聲請傳訊到庭陳述意見一詞，因本件事證已臻明確，核無必要。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又藥事法第83條業於民國104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，藥事法第83條修正前為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」，修正後則為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」。觀諸上開修正前後之條文內容，關於構成要件本身未經修正，惟藥事法第83條第1項之法定刑則由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，則修正後之該條規定法定刑均較諸修正前提高，而涉及科刑規範之變更，有新舊法比較之必要，經比較結果，以修正前之規定對被告較為有利。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其所為本件轉讓偽藥犯行，據卷附事證無從逐一認定歷次轉讓時間、次數及對象，依「罪證有疑，利於被告」之訴訟原則，僅得認定其所為成立一次轉讓偽藥犯行。
四、審酌被告前於100年間因涉犯販賣偽藥罪，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以100年偵字第5759號為緩起訴處分在案，有該緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，詎仍不知以此為鑑，再為本件轉讓偽藥犯行，影響政府對藥品藥物之管理，並造成危害國人用藥安全及健康之危險，甚為不該，復斟酌其犯罪之動機、目的、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪後仍否認犯行，未見深刻之悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。至於前述宣告之刑期，非屬刑法得易科罰金之罪刑，自無須為易科罰金標準之諭知，附為說明。
五、末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（參最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738號刑事判決意旨）。扣案之偽藥（即卷附104年度白保字第1238號扣押物品清單編號1所載之物），現仍由偵查機關查扣中，未見行政機關依法沒入銷燬之情事，又上開扣案物既係被告所有且供本件轉讓偽藥犯行所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第
2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應附繕本）。
中華民國104年12月10日
刑事第二十七庭法官李俊彥上列正本證明與原本無異。
書記官林婉瑩中華民國104年12月10日附錄本判決論罪之法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
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臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
104年度偵字第16997號被告江明安男50歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○○路00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、江明安為址設新北市○○區○○○路00號「德韓貿易有限公司」之負責人，雖領有製造業藥商許可證，但明知單味中藥粉如未經中央衛生主管機關行政院衛生福利部核准發給查驗登記許可證後，始得販賣及轉讓，竟基於販賣及轉讓偽藥之犯意，於民國103年11月13日自大陸地區，合法進口單味中藥「杜仲」後未經主管機關之查驗登記，即在上址，將上開中藥研磨成「杜仲（純）單味中藥粉」分裝成每包600公克後，在上址，以每包新台幣(下同)150元販售予熟客、員工，或轉讓予親友甪以煎藥使用。嗣於同年12月1日，經新北市政府衛生局會同行政院衛生福利部中醫藥司在上址進行查核時查獲上情，並現場封存「杜仲（純）單味中藥粉」32包（總毛重19.2公斤）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：（一）被告於警詢及偵查中之供述，（二）新北市政府衛生局103年12月5日北衛食藥字第0000000000號函影本1份，（三）新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表，（四）扣案「杜仲（純）單味中藥粉」32包（總毛重19.2公斤）暨現場照片6張在卷可資佐證，被告犯嫌已堪認定。
二、所犯法條：被告所為係犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國104年6月29日
檢察官吳宗光