裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第358號上訴人即被告 張宗仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第959號中華民國102年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張宗仁於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以90年度毒聲字第832號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月21日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第160號案件為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第375號判處有期徒刑7月確定，其另案施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年訴字第558號判處有期徒刑6月，二案合併應執行有期徒刑11月確定，嗣經分別減刑為有期徒刑3月15日、3月，應執行有期徒刑5月15日，於96年7月22日縮刑期滿執行完畢。其另犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年訴字第459號判處有期徒刑5月確定、以97年訴字第1318號判處有期徒刑8月確定，於98年10月18日縮刑期滿執行完畢。詎仍其不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月28日某時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00○0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合後摻水置於針筒內注射身體血管之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣於99年8月30日下午5時25分許，為警在雲林縣斗六市○○路與長春路口查獲，並扣得其所有預備供己施用之海洛因1小包（驗餘淨重0.0738公克），警方並採其採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報告及臺灣臺南地方法院檢察署觀護人告發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於審理時提示被告、辯護人及檢察官，均表示同意作為證據（見本院卷第54-55頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第35頁、原審卷第42頁、本院卷第58頁），且被告於為警當場查獲其持有白色粉末1小包等情，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片在卷可憑（見警卷第5-9頁），上開扣案粉末經鑑驗結果，檢出海洛因，驗餘淨重0.0738公克等情，此有行政院衛生署草屯療養院99年10月4日草療鑑字第0990900223號鑑定書附卷足考（見偵卷第43頁）。又警方經被告同意，於查獲後同日採集其尿送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，亦有毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（見偵卷第27-28頁），被告自 白施 用甲基安非他命及海洛因之事實，與本院前開調查證據之結果相符，自堪採認。
二、本案前經檢察官於99年12月3日以99年度毒偵字第1198號為緩起訴處分並附帶應履行必要命令，應於緩起訴期間內遵守及履行下列事項㈠須至該署指定之國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院，接受該院毒品病患戒癮治療，至完成戒癮治療為止。㈡依國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院指定之日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。㈢依該署觀護人指定之日期採尿檢驗。緩起訴期間2年，自99年12月15日至101年12月14日止。惟被告因於緩起訴期間，未依指定之日期接受採尿檢驗，經檢察官於101年11月12日以101年度撤緩字第257號撤銷前開緩起訴處分，並以101年度撤緩毒偵字第85號提起公訴，此有99年度毒偵字第1198號緩起訴處分、101年度撤緩字第257號撤銷緩起訴處分書可憑。
三、按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於90年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以90年度毒聲字第832號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年12月21日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第160號案件為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第375號判處有期徒刑7月確定，其另案施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年訴字第558號判處有期徒刑6月，二案合併應執行有期徒刑11月確定，嗣經分別減刑為有期徒刑3月15日、3月，應執行有期徒刑5月15日，於96年7月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。基上所述，被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，第3次以上犯本案施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議及裁判意旨，應依毒品危害防制條例第23條第2項，依法追訴處罰。
四、被告上訴理由狀及於本院準備程序辯稱：被告於緩起訴期間均遵期報到，僅最後1次因工作無法如期報到，實因被告所學不多，工作難找，請假不易，為確保工作，被告已事先向觀護人請假，雖觀護人不准，但該次報到日為星期五，被告仍於下星期一準時報到，足見被告並無不知悔改之人，檢察官竟予撤銷緩起訴處分云云，經查，被告經臺灣雲林地方法院檢察署觀護人通知，應於101年9月24日前去採尿，惟被告並未依限前往，該署觀護人於101年9月27日，通知被告給予告誡乙次，並定101年10月15日向該署觀護人室報到，被告因而於101年10月1至該署觀護人室報到，該署觀護人又定於101年10月22日採尿，然被告於該日只表示因在台北工作要請假，請求延期，並表示會拿證人前來，故該署觀護人又定於週四（即10月25日）一定要前去採尿，否則會撤銷緩起訴，但至101年10月23日被告仍未傳真請假證明，亦未聯繫觀護人，該署觀護人主動聯絡被告結果，被告只表示以「遺忘」搪塞，該署觀護人表示應於週四（10月25日）報到採尿，惟迄101年10月25日，被告並未依緩起訴條件到醫院服藥，亦未報到採尿，此有台灣雲林地方法院檢察署100年度緩護療字第26號所附相關之公函及觀護人輔導記要可參（見100年度緩護療字第26號卷第178-199頁）。檢察官以被告顯已違反應遵守之事項，則該署檢察官將緩起訴撤銷，於法並無不合，且被告於檢察官撤銷前開緩起訴處分，亦未於法定期間聲請再議而告確定，被告所執此部分辯解，洵屬無據。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重按施用第一級毒品罪處斷。
二、累犯被告有事實欄所述之前案及有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑。
肆、上訴駁回之理由
一、原審以被告施用第一、二級毒品，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1、2項、18條第1項前段、刑法11條前段、第47條第1項、第55條前段之規定，並說明：審酌被告未能戒除施用毒品之惡習，繼續施用毒品而沈淪毒海之中，可知其意志力甚為薄弱，殊不可取，惟念其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡此類犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，又其犯後能坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其為國中畢業之智識程度，兼衡本案係其於99年間所犯，距今已逾2年，被告復供稱現在已經沒有施用毒品等語，及被告未能珍惜緩起訴處分之處遇而被撤銷緩起訴處分，於起訴後之原審審理階段，被告親收傳票後又未到庭，經通緝始到案，浪費司法資源等一切情狀，量處有期徒刑10月。且說明：扣案之海洛因1小包（驗餘淨重0.0738公克）係被告購買預備供己施用之毒品，已經被告供述明確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至於包裝前揭海洛因之外包裝袋1只，既經包裝過海洛因，自有可能沾染無法析離之微量海洛因粉末，此為本院職務上已知之事實，爰將該外包裝袋整體視為毒品，併依上述規定諭知沒收銷燬。
二、被告於上訴意旨辯稱：其為斷絕毒癮，已在成大醫院斗六分院進行戒癮治療，被告現有正當工作，原判決量刑顯屬過重等語，並提出成大醫院斗六分院尿液檢查報告單及在職證明為證。然查：按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。又按毒品危害防制條例第10條規定：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，其法定最重本刑為5年以下有期徒刑，而被告前因有上開前科罪刑及執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則原審斟酌被告上述犯罪情狀，就被告在執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，則本罪之最輕法定本刑為有期徒刑6月以上，並再加重其刑之規定，最輕宣告刑自應在有期徒刑7月以上，準此，原判決宣告有期徒刑10月，係在法定範圍之內予以量定，並未逾越法定刑度，且所宣告之刑度已屬較低刑度，是原審就各罪量刑在客觀上顯然已甚為從輕量定，並無濫權之情形，且符合罪刑相當及比例原則，自無過重之違誤。
三、本院經核原判決認事用法，俱無不合，各罪所處之刑度亦屬妥適，被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國102年6月20日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官蔡奇秀法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國102年6月20日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。