裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第138號判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：商標評定
智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第138號民國103年3月26日辯論終結原告菲律賓籍． 陳建梧 訴訟代理人 廖宸 和律師
張香堯 律師複代理人 邱德儒 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參加人瑞士商‧艾斯貝股份有限公司代表人安迪‧布倫上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年
9月18日經訴字第10206106340號訴願決定，本院依職權裁定參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國95年10月26日以「EXPED」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「襪子，褲襪，絲襪，吊襪帶，襪套，非電熱式暖腳套，束褲，束腹內衣，內衣，內褲，鞋墊，鞋套，圍巾，頭巾，領巾，頸巾，運動帽，服飾用手套，禦寒用手套，圍裙」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自96年6月16日起至106年6月15日止。嗣參加人於101年1月20日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101年
7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項第11款及第12款規定。案經被告審查，核認系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定，以102年4月24日中台評字第H00000000號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102年9月18日經訴字第10206106340號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷，並主張：㈠二商標並非近似：
⒈原告系爭「EXPED」商標係由外文「EXPED」外文大寫所
構成，而參加人主張其先使用之瑞士商標註冊第P-408339號、美國商標註冊第0000000號、WIPO商標（下稱據以評定商標，如附圖2所示），則是由飛天鵝圖及外文「Ex
ped」左右排列而成，固均有外文字母「Exped」，惟二者外文大小寫在外觀上迥然不同，且於參加人之據以評定商標外文「EXPED」復搭配飛天鵝造型圖，應非屬構成近似之商標。
⒉由消費者之角度觀察，參加人係戶外體育用品、露營用品
等商品之銷售和製造商，消費者通常是愛好登山、露營之戶外活動者，商品為帳篷、登山杖、睡袋，係針對戶外活動者所特別設計，較屬專業性商品。然系爭商標之商品係襪子、內衣等日用品，供一般消費者日常生活中穿著，強調舒適、吸汗、透氣，兩商標之主要消費者所考量之功能、需求不同，消費者自應能區辨其不同。
⒊據以評定商標其主要給予消費者印象部分，應屬飛天鵝圖
像，而系爭商標卻係給予消費者平價、簡單之感受，是以兩商標之商標圖樣整體觀察，自難認屬近似商標。
㈡原告與參加人間並未具有契約、地緣、業務往來，或其他關係：
⒈原告於菲律賓經商多年，所經營之公司於1978年即成立，
尚早於之成立日期，於2004年9月至今原告均持續下單給台灣廠商銀玲實業股份有限公司（下稱銀玲公司）專門從事襪子、內衣等商品之製造、銷售。系爭商標之商品係供消費者日常生活中穿著，強調舒適、吸汗、透氣，品質優良，曾獲得太平洋亞洲全球最佳襪子獎殊榮。原告從未聽過參加人或 安迪布倫 先生，與其從未有任何「契約、地緣、業務往來」關係，亦無親屬、投資等具體明確之「其他關係」。且參加人戶外體育用品、露營用品等商品之銷售和製造商，消費者通常是愛好登山、露營之戶外活動者，商品為帳篷、登山杖、睡袋，商品係針對戶外活動者所特別設計，與從事襪子、內衣等商品製造銷售之原告，雙方並非競爭同業關係，商品性質和消費族群迥異。
⒉原告於菲律賓經商多年，其商品主要為各式功能襪，至今
並未跨及其他產業；而參加人成立於1980年代，主要經銷、製造其他知名品牌之戶外用品，直至1997年始以據以評定商標行銷自家生產之戶外體育用品、露營用品等商品。參加人於菲律賓雖有他人代理銷售其生產之戶外體育用品、露營用品等商品，然其至今仍未註冊商標，原告與其業別不同、產品不同、消費群亦非不同，亦不知悉已有他人先使用商標存在，就地緣關係而言，自難認原告係知悉他人商標，而搶先註冊。
⒊系爭商標之創作緣由：系爭商標「exped」是expedite之
縮寫，expedite有促進、加快、增加之意，隱喻商品的舒適，並增加使用者靈活度，促進血液循環，增加使用者的活動量。另外，「exped」亦是「ex」和「ped」的合併，有extraPedalprotection之意，extra有額外的意思，ped是pedal腳踏板之意，protection是指襪子保護腳部之功能，隱喻系爭商標商品穿在腳上，保護腳底、腳踝及腳跟，讓使用者感到舒適。是系爭商標乃充分彰顯被告商品特質之獨特發想，並非仿襲而來。
㈢原告與參加人之商品並非類似商品：
縱原告及參加人之商標固構成近似，而屬近似之商標，惟因原告之系爭商標之商品係屬各式功能襪等商品，均與參加人之據以評定商標指定使用之「帳篷、登山杖、睡袋」等商品之性質相去甚遠，二者間不具有相同或類似之性質、功能、產銷管道或經銷場所，顯並無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源之虞，二者應非屬類似商品。
三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴，並抗辯：㈠二商標近似：
系爭商標係由外文「EXPED」所構成，參加人主張其先使用之據以評定商標，則是由飛天鵝圖及外文「Exped」左右排列而成。二者相較，均有相同外文「EXPED」，「EXPED」一字非固有詞彙，亦非國人普遍習見之外文，系爭商標復無其他較具識別性之部分可資區辨，二者商標均以外文「EXPE
D」作為主要識別部分，自應屬構成近似之商標，且近似程度高。
㈡據以評定商標先使用事實：
參加人係戶外體育用品、露營用品等商品之銷售和製造商，早自1994年起即已將飛天鵝圖結合外文「Exped」作為商標使用在露營及登山用之睡袋、帳棚等商品上，復陸續在其本國瑞士、WIPO及美國等國家及組織取得商標權。又參加人透過我國經銷商「探索戶外國際股份有限公司（OutdoorAdventureCo.,Ltd.）」於國內銷售據以評定商標商品，除背包、睡袋等與露營、登山有關之戶外活動用品及裝備外，參加人亦銷售襪子、鞋子、褲子、可遮雨的披風式外套等商品。
再由參加人於2006年7月間在歐洲參展之照片，亦可看出據以評定商標使用於手套商品，應堪認定在系爭商標申請註冊日之前，參加人已有先使用據以評定商標於襪子、鞋子、褲
子、可遮雨的披風式外套、手套等商品上之事實。㈢二商標之商品類似：
系爭商標指定使用於「襪子，褲襪，絲襪，吊襪帶，襪套，非電熱式暖腳套，束褲，束腹內衣，內衣，內褲，鞋墊，鞋套，圍巾，頭巾，領巾，頸巾，運動帽，服飾用手套，禦寒用手套，圍裙」商品，與據以評定商標先使用之前述商品相較，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，且以其商標圖樣如上所述之近似程度，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬性質同一或類似之商品。
㈣原告因與參加人間具有同業競爭關係，而知悉據以評定商標商標之存在：
依參加人檢附之證據資料堪認於系爭商標申請註冊前，參加人已有先使用據以評定商標於襪子、鞋子、褲子、可遮雨的披風式外套、手套等商品上之事實，且據以評定商標之外文「Exped」，縱原告稱有其創作緣由，然因非固有詞彙，亦非普遍習見之外文，原告以高度近似之商標申請註冊，指定使用之商品亦類似，實難謂為偶然之巧合，應可推論原告係從事或已經營系爭商標指定商品之業者，因業務經營關係知悉據以評定商標之存在，而以不正當競爭行為搶先申請註冊系爭商標。
四、參加人雖經本院命其獨立參加，合法通知（本院卷第91頁），惟並未到庭陳述，亦未提出任何書狀以供本院斟酌。
五、兩造不爭執事項及爭點（本院卷第76至77頁）：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告於民國95年10月26日以「EXPED」商標（下稱系爭商
標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「襪子，褲襪，絲襪，吊襪帶，襪套，非電熱式暖腳套，束褲，束腹內衣，內衣，內褲，鞋墊，鞋套，圍巾，頭巾，領巾，頸巾，運動帽，服飾用手套，禦寒用手套，圍裙」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000號商標，權利期間自96年6月16日起至106年6月15日止。
⒉現行商標法於101年7月1日修正施行，依現行商標法第
106條第1項規定，修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件應適用之法律為原告95年10月26日註冊時（92年5月28日修正公布，下稱修正前商標法）商標法第23條第14款及現行（101年7月1日修正施行，下稱現行商標法）商標法第30條第1項第12款之規定。
㈡本件爭點：
系爭商標是否與據以評定商標相同或近似，而有註冊時（即修正前）商標法第23條第14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定之適用？
六、本院得心證之理由：㈠查系爭商標係於95年10月26日申請註冊，於96月6月16日公
告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5月28日修正公布之商標法（即修正前商標法）為斷。惟參加人於
101年1月20日以系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第12款及第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第
106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。是本件爭點即為系爭商標是否與據以評定商標相同或近似，而有註冊時（即修正前）商標法第23條第
14款及現行商標法第30條第1項第12款之規定之適用？㈡修正前商標法第23條第1項第14款之要件：
⒈按92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第14款、
第2項規定：「（第1項）商標有下列情形之一者，不得註冊：商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之情形者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限，（第2項）前項第14款規定之情形，以申請時為準。」商標法第
23條第1項第14款、第2項定有明文。本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938、1012號判決參照）。
⒉本款所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使
用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，不限於絕對先使用之商標，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評定商標並非原告所「創用」或最先使用，在所不問，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用（最高行政法院96年度判字第105號、98年度判字第321號判決，及86年
5月7日修正公布之商標法增訂第37條第1項第14款之立法理由參照）。
⒊本款旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例
示規定如「契約、地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第32
1、1039號判決參照）。⒋本款係商標法於86年修正時所增訂，當時修正理由為：「
一、（六）增訂第14款規定，按與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，應不准其註冊，爰予增訂之。」另商標法於100年6月29日修正公布，其中第30條第1項第12款修正為「商標有下列情形之一，不得註冊：相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，『意圖仿襲而申請註冊』者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」其修正理由為：「二、（十二）第12款由現行條文第23條第1項第14款移列，並修正如下：⒈本法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能。於本法86年5月7日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。⒉現行條文未完全反映前揭仿襲之立法原意，致商標審查實務在適用上產生疑義，爰酌作修正，以資明確。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷。⒊為統一用語，但書部分酌作文字修正。」準此，修正前商標法第23條第1項第14款之適用，即應考量商標申請人是否有仿襲之意圖，而有搶註之不公平競爭情形。
㈢系爭商標近似於參加人先使用於同一或類似商品之據以評定商標：
⒈參加人有先使用據以評定商標於戶外體育用品及襪子商品之事實：
參加人係戶外體育用品、露營用品等商品之銷售和製造商，早自西元1994年起即已將飛天鵝圖結合外文「Exped」作為商標使用在露營及登山用之睡袋、帳棚等商品上，復陸續在其本國瑞士、WIPO及美國等國家及組織取得商標權，此有參加人檢送據以評定商標於瑞士和美國之商標註冊資料、據以評定商標於WIPO商標國際註冊之延展證明（評定卷第26至29頁之附件三）。又參加人於西元2003年11月起即透過我國經銷商「探索戶外國際股份有限公司（Outd
oorAdventureCo.,Ltd.）」於國內銷售據以評定商標商品，除背包、睡袋等與露營、登山有關之戶外活動用品及裝備外，參加人亦銷售襪子、鞋子、褲子、可遮雨的披風式外套等商品，同時亦銷售至香港、德國、英國及澳洲等國家，亦有西元2003年至2006年間參加人商品銷往台灣等世界各地之帳單及確認單可稽（評定卷第30至48頁之附件四）及探索戶外國際股份有限公司（OutdoorAdventure
Co.,Ltd.）之網站資料供參（評定卷第49至54頁之附件五）。又據以評定商標於西元2005年至2007年商品型錄（評定卷第55至89頁之附件六），應係於西元2005年間即印製發行作為消費者選購商品之依據，且由該型錄封面即可見標示有據以評定商標，其內頁除有「Exped」品牌之介紹外，亦刊載有參加人所販售之衣服、褲子及鞋套等商品。此外，由參加人於西元2000年至2003年於美國及西元2006年7月間在歐洲參展資料及相關照片可知，參加人於西元2000年至2006年間曾多次至歐美等國參加展覽，且由參展照片亦可見其現場設置有標示據以評定商標之立牌等，且有展售風衣、外套、手套等商品（評定卷第90至104頁之附件七），是以據以評定商標於系爭商標民國95年10月26日申請註冊前，即有先使用於襪子、鞋子、褲子、可遮雨的披風式外套、手套商品之事實。
⒉系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似程度極高：
系爭商標圖樣係由外文「EXPED」所構成，參加人主張其先使用之據以評定商標，則是由飛天鵝圖及外文「Exped」左右排列而成。二者相較，均有相同外文「EXPED」，其整體圖樣之外觀予相關消費者之寓目印象相彿近似。而讀音方面，二者之讀音亦相同。且「EXPED」一字非固有詞彙，亦非國人普遍習見之外文，系爭商標復無其他較具識別性之部分可資區辨，二者商標均以外文「EXPED」作為主要識別部分，於觀念方面亦近似，因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會誤認二商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據以評定商標之近似程度極高，難使相關消費者得以區別系爭商標商品與據以評定商標商品。
⒊系爭商標與據以評定商標指定使用之商品同一、類似：
系爭商標指定使用於「襪子，褲襪，絲襪，吊襪帶，襪套，非電熱式暖腳套，束褲，束腹內衣，內衣，內褲，鞋墊，鞋套，圍巾，頭巾，領巾，頸巾，運動帽，服飾用手套，禦寒用手套，圍裙」商品，與據以評定商標先使用之前述商品相較，二者商品經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿戴，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，且以其商標圖樣如上所述之近似程度，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬性質同一或類似之商品。
㈣原告因與參加人間具有同業競爭關係，而知悉據以評定商標商標之存在：
⒈雖原告與參加人之間並無契約、地緣或業務往來關係，然
參加人早於西元1994年起即已將飛天鵝圖結合外文「Expe
d」作為商標使用在露營及登山用之睡袋、帳棚等商品上，並持續販賣據以評定商標之商品，於西元2000年至2006年間曾多次至歐美等國參加展覽，且於2003年11月起透過臺灣經銷商「探索戶外國際股份有限公司（OutdoorAdventureCo.,Ltd.）」於臺灣銷售據以評定商標商品，除背包、睡袋等與露營、登山有關之戶外活動用品及裝備及襪
子、鞋子、褲子、可遮雨的披風式外套等商品，且自2005年起即有我國消費者於網站上討論據以評定商標之商品，而為相關消費者所知悉（評定卷第108至110頁之附件八），已於前述。原告之業務係以經銷襪子、運動帽、手套等商品為主，二者商品經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿戴，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，是原告與參加人同為襪子、衣服、手套相關商品之製造、銷售業者，彼此間具有同業競爭關係，衡情原告應已知悉據以評定商標之存在，且以系爭商標及據以評定商標之商標圖樣如上所述之高度近似程度，而外文「Exped」並非既有文字，亦無特定字義，原告以之作為商標圖樣之主要部分，實難謂為巧合，依論理及經驗法則，應可推論原告係基於前述之同業競爭關係而知悉據以評定商標，則原告於95年10月26日以高度近似之系爭商標，申請指定使用於與襪子、衣服、手套商品同一、高度類似之「襪子，褲襪，絲襪，吊襪帶，襪套，非電熱式暖腳套，束褲，束腹內衣，內衣，內褲，鞋墊，鞋套，圍巾，頭巾，領巾，頸巾，運動帽，服飾用手套，禦寒用手套，圍裙」商品，顯係基於仿襲之意圖，申請系爭商標之註冊，而有搶註之不公平競爭情事。是系爭商標之註冊有違修正前商標法第23條第1項第14款規定。
⒉原告雖主張其於西元1978年即在菲律賓成立公司，並在西
元2004年9月起持續下單我國銀玲公司使用製造襪子等商品，故並無意圖仿襲據以評定商標存在，並提出公司成立資料及出口信用狀等資料供參。惟查此均非系爭商標之先使用證據，且參加人已有先使用據以評定商標之事實，且於西元2000年至2006年間曾多次至歐美等國參加展覽，已如前述。而原告並未提出系爭商標先使用之證據供核，且原告縱自2004年起即有以外文「Exped」作為商標圖樣於菲律賓申請註冊並使用於襪子等商品對外行銷之事實，仍無礙其係因知悉據以評定商標存在意圖仿襲而申請系爭商標註冊事實之認定，故原告所述尚不足採。
七、綜上所述，系爭商標申請時有近似於參加人先使用於同高度類似商品之據以評定商標，而原告因與參加人間具有同業競爭關係，而知悉據以評定商標之存在，復未得參加人同意申請註冊，而有修正前商標法第23條第1項第14款及現行商標法第30條第1項第12款規定所定情形。從而，被告以據以評定商標所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第
1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國103年4月23日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官歐陽漢菁法官林靜雯以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年4月23日
書記官陳彥君