裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第176號民事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：給付服務費
臺灣桃園地方法院民事判決101年度簡上字第176號上訴人宜誠歐鄉豐墅區社區管理委員會法定代理人 楊滿玲 訴訟代理人 張旭業 律師被上訴人 齊國 保全股份有限公司法定代理人 吳國慶 被上訴人齊國公寓大廈管理維護公司法定代理人吳國慶共同訴訟代理人 范綱祥 律師複代理人 陳冠州 律師上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國101年
6月8日本院中壢簡易庭100年度壢簡字第515號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項之利息起算日應更正為自「民國一百年五月二十二日」起。
原判決主文第二項之利息起算日應更正為自「民國一百年八月二十四日」起。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠宜誠歐鄉別墅社區內有兩個社區，一為訴外社區夏墅社區（
72住戶數，下稱夏墅社區），另一為上訴人所屬之豐墅社區（36住戶數，下稱上訴人社區），上訴人社區與夏墅社區共用中庭基地、地下室、出入口通道，其管理維護業務必須共同委任，管理費則按戶數比例支出，因此，上訴人與夏墅社區管委會共同分別與被上訴人齊國保全股份公司（下稱齊國保全公司）及被上訴人齊國公寓大廈管理維護公司（下稱齊國管理公司）定有兩份委任管理維護業務契約（下稱系爭契約），系爭兩份契約之內容除管理維護項目及服務費用不同外，其餘均相同，且系爭契約期限均自民國99年3月1日起至100年2月28日屆滿。縱被上訴人齊國管理公司聘任之前任總幹事於99年9月9日非法侵占宜誠歐鄉別墅社區聯合帳務款項約新臺幣（下同）40餘萬，然被上訴人齊國管理公司已迅速予以處理，於同年月13日上午將短少金額全數補回原帳戶，並將該名總幹事免職，改由另名總幹事進駐宜誠歐鄉別墅社區服務。嗣上訴人於同年9月14日及25日對被上訴人齊國保全公司發函，以被上訴人齊國保全公司違反系爭契約第7條第2款、第8條第2、3款、第12條為由終止系爭契約。
㈡惟夏墅社區管理委員會並未與上訴人共同表示終止系爭契約
，依民法第258條、263條之規定，多數當事人依法律規定終止契約應由其全體為之，上訴人與夏墅社區之範圍並非截然可分，由證人即上訴人社區前副主委 程正和 、清潔工 黃天賜 、 黃鐘綉連 等之證述，足見2社區在巡邏有重疊範圍，更僅有1個警衛室，清潔工在清潔上及收集垃圾上，無法截然區分兩社區，總幹事處理訪客及代收信件，亦無法區分兩社區之訪客及信件，足見上訴人與夏墅社區係與被上訴人分別簽立團體契約，本件應由兩社區共同終止契約始屬合法，否則會發生一社區單獨表示終止契約，兩社區之共用範圍即不知如何處理之困境，則上訴人單方終止契約應不生效力。
㈢又依系爭契約第12條第2項第2款約定，上訴人如主張被上
訴人違反契約第7、8條之約定，應先以書面要求改善，若未能於15日內改善，方能終止契約。惟上訴人未先發函通知15日內改善，即逕行通知解除契約，已與契約約定有違，其終止契約已屬無效。況被上訴人齊國管理公司已迅速補回派駐人員侵占社區之款項，並派另名總幹事進駐，縱有疏忽亦早已改善，上訴人已無損失，被上訴人仍繼續履行受託事務，該瑕疵事實上已經補正，上訴人事後發函通知終止契約，亦與契約約定不合。被上訴人齊國保全公司根本無任何違約情形，自難據此終止契約。
㈣被上訴人係2個不同法人，亦分別與上訴人各自簽立委任管
理維護業務契約，約定服務內容亦不相同，其中被上訴人齊國保全公司係與上訴人約定派駐3名保全至上訴人社區服務，被上訴人齊國管理公司則與上訴人約定派駐社區主任即總幹事1名與環保清潔人力0.5名至上訴人社區服務，係2個互不相干之契約，如有違約各自處理，不相牽連。縱上訴人欲主張終止契約，亦應對派駐人員侵占管理費之被上訴人齊國管理公司為之，然上訴人卻對被上訴人齊國保全公司發函表示終止契約，該函亦表明係對齊國保全公司終止契約，是上訴人終止權行使對象顯然有誤。又被上訴人縱法定代理人同一，亦不影響其法人格各異之事實，且被上訴人齊國保全公司並無違約，被上訴人齊國管理公司雖有侵占公款事實，但上訴人卻無對之為終止契約之意思表示，故上訴人所為終止契約之意思表示均不生效力。且縱請款及部分聯繫事宜，由被上訴人齊國保全公司與上訴人聯繫，僅係為便利客戶起見，將該等事實行為由被上訴人齊國保全公司處理，非謂被上訴人齊國管理公司有授予被上訴人齊國保全公司代為及代受意思表示之權限。至被上訴人聯名回應上訴人僅代表被上訴人2公司均知此事，被上訴人齊國管理公司知悉此事，不代表收受意思表示，更無發生效力可言。
㈤自99年9月15日起至100年2月28日止，上訴人仍繼續受有
被上訴人提供之勞務，僅上訴人拒絕清潔人員進入其公共區域及拒絕總幹事代為收取管理費。至保全員無法進入上訴人社區巡邏部分，因一個時段內僅有一保全員駐守，且上訴人社區之警衛室有監看錄影系統，保全員原則於此處管制人員進出並監看社區環境，如密集、定時、定點巡邏反使門口放空，無人管制進出及監看環境，故被上訴人齊國保全公司並無要求保全員每天必定要巡邏，亦無要求定點巡邏，巡邏僅係○○○區○○○○段之一，契約亦無要求巡邏之項目，故非契約約定服務項目，且由值勤日報表記載，上訴人於盜用公款事件發生數日後，其主委即要求保全員不要進入上訴人社區提供服務，其後更封閉其鐵門使保全員無法進入社區巡邏，然保全員仍至社區提供出入安全管制、巡邏公共區域、處理訪客進出、通報廠商維修等事宜。故縱認巡邏屬契約服務項目之一，亦屬上訴人受領遲延。
㈥依系爭契約第12條第2項第3款約定，僅因可歸責於被上訴
人之事由終止契約者，方有違約金之適用，上訴人終止契約無效，自無違約金債權存在，其主張抵銷抗辯自無理由。
㈦準此，上訴人未依約支付99年9月至100年2月之服務費，
被上訴人齊國保全公司部分17萬6,600元【計算式：每月報酬額8萬8,300元×6個月×1/3（上訴人應負擔之比例）＝17萬6,600元】，被上訴人齊國管理公司部分11萬3,400元【計算式：每月報酬額5萬6,700元×6個月×1/3（上訴人應負擔之比例）＝11萬3,400元】，合計29萬元。故被上訴人2公司依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付服務費用如先位聲明所示之數額。
㈧上訴人予被上訴人之終止契約函文明白主張係依系爭契約第
12條第2項因可歸責於被上訴人之事由而終止契約，並無主張同條第1項之任意終止，其變更主張任意終止，並無理由。退步言之，依該條項之約定，行使任意終止權，應於1個月前以書面通知他方，然上訴人並未踐行1個月前通知他方之程序，其主張任意終止，亦屬無效。縱認上訴人得依系爭契約第12條第1項之約定行使契約任意終止權，然終止本約並應賠償他方2個月之服務費用，故被上訴人至少可以請求上訴人給付系爭契約期限未屆至前，預期具體確定可受領之
1個月之服務費用，及請求賠償2個月之服務費用，共計3個月之服務費用，則被上訴人2公司亦得系爭契約第12條第
1項約定請求損害賠償如備位聲明所示之數額。㈨並聲明：⒈先位聲明部分：⑴上訴人應給付被上訴人齊國保
全公司17萬6,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人齊國管理公司11萬3,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明部分：⑴上訴人應給付被上訴人齊國保全公司8萬8,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵上訴人應給付被上訴人齊國管理公司5萬6,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人齊國管理公司派駐在上訴人社區之前任總幹事於99
年9月9日非法侵占上訴人社區公款約40餘萬元，則依兩造簽訂之系爭契約第12條第2項第1款之約定：「乙方（即被上訴人齊國管理公司）違反本合約第3條規定，甲方（即上訴人）得逕終止本約，且依同條項第3款約定，因可歸責乙方事由終止契約，致甲方有損失者，甲方除得終止本約外，並得請求乙方賠償1個月服務費用之違約金」；第2款約定：「乙方違反本約第7條、第8條約定，經甲方以書面要求改善，乙方未能於15日內改善時，甲方得終止本約」。被上訴人齊國管理公司所派之總幹事做假帳侵吞上訴人社區之公款，已構成刑事侵占罪名，違反上開契約第7條第2項之約定。而侵占公款帳面上短少之資金雖蒙被上訴人補回，然實際之細目金額仍待釐清，被上訴人迄今仍未提出詳實資料以供核對，難認確實已繳回實際侵占金額，是上訴人與被上訴人間信任基礎因此破裂不復存在，此瑕疵係無法補正，且可歸責於被上訴人，故上訴人自得按系爭契約第12條第2項第
2款約定，逕行終止本約，並請求被上訴人賠償1個月服務費用4萬8,333元。
㈡縱認被上訴人已經將侵占之公款補足，而認該終止契約事由
不可歸責於被上訴人，上訴人亦得按系爭契約第12條第1項任意終止兩造之契約，上訴人已於99年9月14日發函終止兩造間之委任契約，而被上訴人亦未提供勞務，應認上訴人亦已為任意終止契約之意思表示。
㈢上訴人雖未對有違約事由存在之被上訴人齊國管理公司寄發
終止契約之函文，然被上訴人齊國保全公司與被上訴人齊國管理公司負責人相同，實屬同一家公司。依被上訴人分別與上訴人簽訂之委任管理維護業務契約第5條第2項約定：「被上訴人需於每月月底前將請款單送至上訴人會計單位…」，因被上訴人齊國管理公司從未向上訴人請過款，不論請款或其他事宜需聯繫，均委由被上訴人齊國保全公司為之，故被上訴人開立之請款單、付款對象及開立予上訴人之請款發票均為被上訴人齊國保全公司，應可認被上訴人齊國管理公司有授權予齊國保全公司代為及代受意思表示。且上訴人發函通知終止契約後，被上訴人2公司係共同函覆上訴人，可知終止契約之意思表示已送達被上訴人2公司。故對被上訴人齊國保全公司所為終止系爭契約之意思表示，亦對被上訴人齊國管理公司生終止契約之效力無疑。
㈣按數債權人對於債務人1人或數人成立債權，依其性質如係
非不可分之債，而依其訂定契約之真意，又可認為係分別成立單獨之債權債務關係者，則縱合訂一契約，仍非不得各別對其債務人行使債權。準此，當事人之一方縱為數人，依其契約內容行使解除權或終止權，應否由其全體共同向對造當事人為之，端視兩造所約定之給付內容究為可分或不可分之債為斷。上訴人與夏墅社區每月應給付被上訴人之服務費各自按比例支付，上訴人為3分之1，夏墅社區為3分之2；又上訴人與夏墅社區以足以區隔兩區之中庭為界，復以證人黃天賜之證詞，足認被上訴人齊國管理公司所提供之清潔服務，可針對上訴人及夏墅區各自公共區域及住戶為給付；再者被上訴人齊國保全公司雖駐警在宜誠歐鄉社區之管理室，但仍須至上訴人及夏墅社區所設之巡邏點為巡邏，足認警衛服務非屬不可分之給付。綜觀上情，應認上訴人與夏墅社區雖一同各自與被上訴人訂立系爭契約，然僅為聯立訂約並書寫成同一份契約書，並非團體契約，故上訴人及夏墅社區非不得各別對債務人行使債權或負擔債務，是上訴人得本於委任人之地位，依系爭契約之約定，單獨行使契約終止權。本案上訴人與夏墅社區管理委員會是可分的兩個主體，只是共同委任被上訴人而各自負擔服務費用，顯見本件契約屬可分之債，則上訴人自得單獨終止系爭契約。
㈤況兩造於99年9月14日終止契約後，被上訴人2公司自99年
9月15日起至100年2月28日即未再為上訴人提供任何勞務，則被上訴人2公司自不得向上訴人請求給付任何服務費。
又依兩造維護業務契約第1條，被上訴人需就上訴人及夏墅社區坐落地點為巡守，包括提供訪客造訪之通知、登記，收受掛號、平信郵件，一般事務管理服務及清潔環境衛生之維持等勞務，以上所述勞務，被上訴人均得主動提供，不需上訴人配合亦得為之，被上訴人收受上訴人99年9月14日之信函後，根本就不作為，難認上訴人應負受領遲延之責。
㈥此外，上訴人已於100年4月11日，自行將被上訴人2公司
於99年8月份之服務費4萬8,333元匯入被上訴人帳戶內，至於終止系爭契約前被上訴人2公司所得請求之99年9月1日至同年月14日之服務費用2萬2,554元（計算式：48,333÷30×14＝22,554，元以下四捨五入)，因系爭契約之終止係因可歸責於被上訴人之事由，則上訴人自得依系爭契約約定請求被上訴人賠償1個月服務費用之違約金即4萬8,333元。故上訴人主張以被上訴人應給付予上訴人之違約金4萬8,333元與被上訴人所得向上訴人請求之勞務費2萬2,554元，互為抵銷後，上訴人並無給付被上訴人勞務費之義務等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之先位聲明為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴均駁回。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人2公司分別與上訴人社區及夏墅社區就位於桃園縣
○○鄉○○路○段○○號「宜誠歐鄉【豐墅及夏墅】別墅區社區」簽訂系爭契約，約定由被上訴人齊國保全公司提供環境安全防災管理服務；被上訴人齊國管理公司提供一般事務管理、社區清潔及環境衛生等服務，服務期間均自99年3月1日起至100年2月28日止（見原審卷第13至27頁）。
㈡被上訴人齊國管理公司所僱用之總幹事於99年9月9日非法
侵占宜誠歐鄉社區聯合帳務款項約40餘萬，被上訴人已於同年月13日將帳面短少之公款補足（見原審卷第28至29頁）。
㈢上訴人於99年9月14日、同年月25日發函通知被上訴人齊國
保全公司，以被上訴人違反系爭契約條款第7條第2款、第
8條第2、3款、第12條第2項第2款第3目等為由而終止系爭契約（見原審卷第30、31頁、本院卷第77頁反面）。
㈣上訴人自99年9月起即未支付被上訴人2公司任何服務費用
。自99年9月至100年2月之服務費依兩造間契約之計算方式，被上訴人齊國保全公司部分為17萬6,600元【計算式：
每月報酬額8萬8,300元×6個月×1/3（上訴人應負擔之比例）＝17萬6,600元】，被上訴人齊國管理公司部分為11萬3,400元【計算式：每月報酬額5萬6,700元×6個月×1/3（上訴人應負擔之比例）＝11萬3,400元】，合計29萬元（見本院卷第77頁反面）。
五、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第51頁反面）：㈠上訴人於99年9月14日發函終止與被上訴人二公司間之委任
契約之意思表示是否合法生效？
1.齊國公寓大廈管理維護有限公司是否有授權齊國保全股份有限公司代為及代受意思表示？
2.上訴人是否得按委任管理維護契約第12條第2項第2款終止二契約？
3.上訴人是否得按委任管理維護契約第12條第1項終止二契約？
4.上訴人終止契約是否應與夏墅管理社區共同為之？㈡被上訴人是否得請求上訴人給付服務費用？得請求費用之期
間為何？
1.被上訴人於99年9月15日起至100年2月28日是否仍有提供勞務予上訴人？
2.上訴人是否受領遲延？㈢上訴人之抵銷抗辯否有理由？
六、上訴人於民國99年9月14日發函終止與被上訴人二公司間之委任契約之意思表示是否合法生效？㈠齊國公寓大廈管理維護有限公司是否有授權齊國保全股份有
限公司代為及代受意思表示？按代理權之授與，依民法第167條規定，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。第三人主張當事人本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積極事實，應負舉證責任。上訴人主張齊國公寓大廈管理維護有限公司有授權齊國保全股份有限公司代為及代受意思表示乙節，為被上訴人所否認。揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證責任。縱關於請款及部分聯繫等事宜，係由被上訴人齊國保全公司之窗口處理，然僅係因便利客戶，將該等行為由被上訴人齊國保全公司處理，而該等行為均為事實行為，難謂因上訴人有透過被上訴人齊國保全公司收款傳達等事實行為，即謂被上訴人齊國管理公司有授予被上訴人齊國保全公司代為及代受意思表示之法律行為權限。至聯名回應只代表被上訴人2公司均知此事，亦不足證明被上訴人齊國管理公司有授予齊國保全公司代為及代受意思表示之權限，此外上訴人無法舉證以實其說，其主張自尚難憑採。
㈡上訴人是否得按委任管理維護契約第12條第2項第2款終止
二契約？⒈經查：齊國管理公司所僱用之總幹事（即社區主任）於99年
9月9日非法侵占宜誠歐鄉社區聯合帳務款項約40餘萬等情，業據被上訴人自陳在卷，並有異常處理單附卷可稽（見原審卷第28至29頁），既為兩造所不爭執，足證被上訴人齊國管理公司所派之總幹事於執行業務時，除未遵守上訴人齊國管理公司之管理規章及勤務準則外，並有不法及不正當行為存在，應認被上訴人齊國管理公司確有違反系爭契約條款第
7條第2款、第8條第2款及第3款之約定無疑。則依系爭契約第12條第2項第2款之約定：「乙方（即被上訴人齊國管理公司）違反本約第七條、第八條規定，經甲方（即上訴人）以書面要求改善，乙方未能於十五日內改善，甲方得終止本約。」等語，如被上訴人齊國管理公司有違反系爭契約第7條或第8條之情形，經上訴人以書面通知改善，仍未於15日內者，上訴人自得依上開規定終止與被上訴人齊國管理公司所簽訂之系爭契約。然查：觀諸上訴人社區於99年9月14日所寄之函文內容所示，上訴人雖以被上訴人公司未能掌握內部人員素質，致有虧空公款為由而終止系爭契約，然該終止契約意思表示之送達對象為被上訴人齊國保全公司，而非對實際盜用公款之總幹事所派任之被上訴人齊國管理公司為之（見原審卷第30頁），顯見上訴人終止系爭契約之意思表示係對無違約事由之被上訴人齊國保全公司為之，而非對有違約事由之被上訴人齊國管理公司寄送函文，已難認上訴人因行使契約終止權所為之意思表示已合法生效。況查：被上訴人齊國管理公司因所派總幹事侵占公款所生之違約事由，已將該名總幹事免職撤換，並於99年9月13日將其所虧空而短少之公款為補足等情，亦為兩造所不爭執，堪信為真實，上訴人主張尚有其餘細目之實際侵占金額尚未繳回云云，亦未舉證以實其說，足認被上訴人齊國管理公司已依系爭契約第12條第2項第2款約定於15日內將違約事由為改善，則上訴人自不得再依第12條第2項第2款約定行使契約終止權。
⒉再者，上訴人復辯稱：被上訴人2公司之負責人為同一，故
實屬同一家公司，則上訴人對被上訴人齊國保全公司所為終止契約之意思表示，亦已生對被上訴人齊國管理公司終止系爭契約之效云云。然查，被上訴人齊國保全公司與齊國管理公司在法律上為二個各別法人，上訴人復分別與該二公司簽訂系爭契約，各針對環境安全防災管理服務、一般事務管理、社區清潔及環境衛生等服務事項，則上訴人實與被上訴人齊國保全公司及齊國管理公司分別成立二個各別債權債務關係，因其權利義務主體各有不同，服務項目有別，服務費用不同，故尚難以被上訴人齊國保全公司及齊國管理公司之法定代理人均為訴外人吳國慶為由，即逕認上訴人對被上訴人齊國保全公司所為寄發信函為終止系爭契約之意思表示，亦對原告齊國管理公司生合法送達之效，是上訴人上開所辯，難認有據。
㈢上訴人是否得按委任管理維護契約第12條第1項終止二契約
？依系爭契約第12條第1項固規定為：「任意終止：甲乙雙方於本約有效期間內，得於一個月前以書面通知他方後，提前終止本約並應賠償他方貳個月之服務費用」，然上訴人並未踐行一個月前通知他方之程序，並賠償被上訴人兩個月份服務費用，且上訴人終止契約函係明白主張依系爭契約第12條第2項可歸責事由終止，並無主張同條第1項之任意終止（見原審卷第30、31頁、本院卷第77頁反面），亦無依據可認被上訴人主張可歸責終止之意思表示確認不合要件後，該終止可自動轉換為任意終止，故上訴人變更主張為任意終止，並無理由。
㈣綜上所述，上訴人終止系爭契約之意思表示係對無違約事由
之被上訴人齊國保全公司為之，被上訴人齊國管理公司亦業已依系爭契約第12條第2項第2款約定於15日內將違約事由為改善，上訴人依第12條第2項第2款約定行使契約終止權並不合法，嗣後變更主張為任意終止亦難認有據，是上訴人於99年9月14日發函終止與被上訴人二公司間之委任契約之意思表示並非合法生效，就上開爭點㈣部分核與判決結果不生影響，自已無庸再予審究。
七、被上訴人是否得請求上訴人給付服務費用？得請求費用之期間為何？被上訴人於99年9月15日起至100年2月28日是否仍有提供勞務予上訴人？上訴人是否受領遲延？㈠經查，證人黃天賜於原審審理時結稱：伊先前為被上訴人齊
國保全公司僱用至宜誠歐鄉社區負責掃地及收垃圾等工作，並負責收集豐墅區及夏墅區住戶之垃圾，以及打掃豐墅區及夏墅區各自之公共區域，但豐墅社區與原告終止契約後，就沒有去掃豐墅社區的公共區域或提供任何服務，因為豐墅社區也拒絕服務，並且僱有自己的清潔工等語（見原審卷第13
9頁反面、第140頁）；證人即被上訴人齊國管理公司員工 彭美榮 於本院審理時具結證稱：伊是齊國管理公司派至宜誠歐鄉社區擔任社區主任，服務期間為99年10月份起至100年
5月31日止，而社區主任之職務範圍包含協助收取社區住戶的管理費、社區公共設施有毀損時負責通知廠商進行維修，而公司有要求伊服務豐墅、夏墅兩社區，但豐墅區管委會已經將豐墅管委會之存摺收回，也請豐墅的住戶不要將管理費交到管理中心，只有夏墅的住戶仍將管理費交到管理中心，但仍有協助處理豐墅區之訪客進出及協助掛號信代為收件之業務等語（見原審卷第276頁反面、第277頁），依證人上開證述可知，上訴人社區於99年9月14日對被上訴人齊國保全公司發函終止系爭契約後，即拒絕受領被上訴人齊國管理公司所提供之清潔、代收管理費等服務，但被上訴人齊國管理公司仍有協助上訴人處理豐墅區之訪客進出及協助掛號信代為收件之業務。再者，被上訴人齊國保全公司主張因上訴人社區拒絕保全人員至上訴人社區為巡邏，故未派人至上訴人社區公共區域為巡邏等語，為上訴人所不爭執，堪信為真，足徵上訴人亦拒絕被上訴人齊國保全公司所派之駐衛人員至上訴人社區所屬之公共區域為巡邏，然上訴人對被上訴人
2公司所為終止契約之意思表示尚未合法生效，已如前述，則上訴人與被上訴人2公司間仍有委任之契約關係存在，故被上訴人2公司自應依系爭契約約定為上訴人社區提供清潔及保全服務，且上訴人亦無拒絕受領被上訴人所提供服務之依憑，惟上訴人已明確拒絕被上訴人2公司提供勞務，自屬受領遲延無疑。準此，被上訴人2公司仍得依系爭契約約定請求上訴人支付相關服務費用，是被上訴人2公司依系爭契約之法律關係，請求上訴人應分別給付被上訴人齊國管理公司11萬3,400元及被上訴人齊國保全公司17萬6,600元，為有理由，應予准許。
㈡至於，證人即上訴人社區副主任委員程正和於原審審理時雖
證稱：「齊國管理公司在終止契約後就沒有派總幹事為上訴人社區修繕、聯絡、管理及收管理費，解約後都是我們財務委員自己去跟住戶收，社區對外付款，也是由財委自己負責處理，解約前是齊國管理公司幫忙處理。由總幹事應處理其餘事項也是由我們自己處理。解約後社區清潔業務是社區自行雇用 黃鍾綉 連負責，保全部分，在解約後齊國公司也沒有派人巡邏社區，因為保全巡邏時必須去掃瞄磁卡，齊國公司跟我們終止契約後就沒有派人去巡邏被告社區的範圍。且解約後對外郵件亦由郵差自行按住戶信箱投遞，非由齊國保全公司所簽收等語」（見原審卷第141頁反面），核與證人 黃鍾綉連 於原審審理時之證述情節大致相符（見原審卷第140頁反面至第141頁），雖可證被上訴人齊國保全公司及被上訴人齊國管理公司於被告發函終止系爭契約後，並未提供保全、清潔、巡邏等服務。然查：被上訴人2公司無法依約提供服務，係因上訴人社區自認已終止契約而拒絕受領被上訴人2公司所提供之服務，實屬受領遲延，已如前述，則上訴人不得以被上訴人2公司實際未提供上開服務為由，拒絕給付被上訴人2公司服務報酬，是證人程正和及黃鍾綉連之證言自難作為有利上訴人之認定。
八、上訴人之抵銷抗辯有無理由？上訴人雖主張因被上訴人齊國管理公司所派總幹事有虧空公款之違約事由，則上訴人除得依系爭契約第12條第2項第1款約定逕為終止系爭契約外，並得依系爭契約第12條第2項第3款之約定，得對被上訴人2公司請求賠償1個月服務費用4萬8,333元之違約金，然為被上訴人所否認。經查：上訴人所抗辯已於99年9月14日有效終止與被上訴人二公司間所簽訂之系爭契約乙節，委不足採，詳如前述，則上訴人既未能依系爭契約第12條第2項之約定終止與被上訴人間之系爭契約，自無對被上訴人2公司有何違約金債權可言，則上訴人主張以系爭契約第12條第2項第3款約定所生之違約金債權4萬8,333元抵銷被上訴人2公司請求之金額，即屬無據，難認有憑。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付服務費，依前揭規定，上訴人應自起訴狀繕本送達時起負遲延責任。查本件起訴狀繕本業於100年5月22日合法送達上訴人【依原審卷第41頁送達回證，本件起訴狀繕本係於100年5月11日對上訴人寄存送達，寄存日不算入，自100年5月12日計算10日期間，至同年5月21日午後12時發生送達效力，應自同年5月22日起算遲延利息（民事訴訟法第138條第2項及最高法院94年第1次庭長、法官會議決議意旨參照）】；追加原告即被上訴人齊國公寓大廈管理維護有限公司之聲請狀係於100年8月23日送達上訴人（見原審卷第74頁送達回證）。綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人齊國保全公司17萬6,600元，及自
100年5月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨請求上訴人給付被上訴人齊國管理公司11萬3,400元，及自100年8月24日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決雖就遲延利息起算日均誤載為自「101年5月23日」起算，核屬民事訴訟法第232條誤寫、誤算之顯然錯誤，本院爰予以更正之，附此敘明。
十、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人應依約給付服務費為可採，上訴人所辯均為無可取。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年12月28日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官郭琇玲法官游智棋上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國101年12月28日
書記官洪千棻