臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
103年度南簡字第1137號
原 告 陳旭元
訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師
陳佩琪 律師
被 告 喜願建設股份有限公司
法定代理人 陳建助
訴訟代理人 王正宏 律師
吳昆達 律師
被 告 有龍建設開發股份有限公司
法定代理人 張瑞源
訴訟代理人 胡永源
上列當事人間確認永久使用權等事件，本院於民國104年2月4日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告先位之訴均駁回。
被告喜願建設股份有限公司應給付原告新臺幣貳拾伍萬肆仟元，
，及自民國一百零三年九月二十七日起至清償日止，按週年利率
百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告喜願建設股份有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠先位部分：
⒈緣坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上
239建號建物即天都金寶塔（門牌號碼臺南市○區○○路○
○○號）為被告有龍建設開發股份有限公司（下稱被告有龍
公司）與被告喜願建設股份有限公司（下稱被告喜願公司
）合資興建，原告於民國100年11月8日與被告喜願公司簽
訂天都金寶塔6樓無量壽苑區第38排第12列第9層及第38排
第13列第9層之塔位（下稱系爭塔位）永久使用契約。嗣
因訴外人 邱紹欽 對系爭建物提起分割共有物之訴，經臺灣
高等法院臺南分院民事判決100年度上更㈠字第7號民事判
決判決如不爭執事項㈢所示。
⒉原告對系爭塔位使用權所在位置於系爭建物6樓，而目前1
樓大門出入口之門禁由被告有龍公司掌控，系爭建物5、6
樓亦均張貼被告喜願公司遭臺南市政府勒令停止營業等布
條，原告向被告有龍公司請求使用塔位，亦遭被告有龍公
司以原告係與被告喜願公司締結契約，與被告有龍公司無
關等理由拒絕承認原告對系爭塔位永久使用權，而原告使
用系爭塔位在6樓，必須通行地上1樓至6樓被告有龍公司
所有之通道，從而原告對系爭塔位使用權及通行權之法律
關係存在與否不明確，其在法律上之地位有不安之狀態存
在，依民事訴訟法第247條第1項有確認利益，爰提起本件
確認判決將此不安狀態除去。
⒊殯葬設施經營是行政管理及被告間之問題，原告購買系爭
塔位是善意第三人，無從知悉被告2公司間與臺南市政府
間的問題，不得以此限制原告權利。
㈡備位部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契
約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返
還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償
還之，民法第226條第1項、256條、259條第1、2款定有明
文。
⒉因原告與被告喜願公司簽訂系爭塔位永久使用契約，被告
喜願公司負有給付系爭塔位永久使用權之債務，被告喜願
公司既無法給付原告系爭債務，則構成債務不履行之給付
不能，原告得依上開規定向被告喜願公司解除系爭契約，
並請求回復原狀即原告於簽訂契約時給付之價金新臺幣（
下同）254,000元，被告喜願公司應予返還。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認原告位於天都金寶塔（座落臺南市○區○○段○○○
○○○○○○○○○○○○○號土地上，建號239號，即門牌號碼
臺南市○區○○路○○○號建物）地上六樓無量壽苑區第3
8排第12列第9層及第38排第13列第9層之塔位永久使用
權存在。
⑵確認原告對於天都金寶塔自地上1樓通往地上6樓前揭塔
位之通行權存在。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告喜願公司應給付原告254，000元，及自起訴狀繕本
送達之日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息
。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告喜願公司抗辯則以：
㈠按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於
特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而
非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下
，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第
三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物
權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債
權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事
人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記
為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自
應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權
契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」
法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人
於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第
三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租
賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司
法院釋字第349號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同
意書、不同意見書及本院48年臺上字第1065號判例意旨自明
（最高法院97年度臺上字第1729號判決參照）。系爭靈骨塔
位永久使用權狀之性質既具有租賃、寄託、僱傭之性質，自
應有民法第425條第1項之適用，此由塔位使用權人支付對價
，使用建物內塔位設施以放置靈骨之性質而言，該塔位永久
使用契約之法律上性質應係具有租賃之性質無訛，如有建物
所有權人移轉建物所有權予第三人時，應可類推適用民法第
425第1項規定，該靈骨塔位永久使用權狀對建物受讓人應仍
繼續存在，始得保障靈骨塔位之買受人或受讓人之權益，及
維護塔位買賣及轉讓之交易秩序。
㈡被告有龍公司在天都禪寺金寶塔啟用之初即同意由喜願公司
優先出售塔位，並就系爭靈骨塔之使用收益定有分管契約，
足認被告有龍公司對被告喜願公司出售永久使用權給原告之
事實為其明知或可得而知，縱未經以登記為公示方法，因已
具備使被告有龍公司知悉該狀態之公示作用，自應與不動產
以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該塔位永久使用契
約對於受讓之被告有龍公司繼續存在，故被告有龍公司當不
得拒絕原告就系爭塔位之永久使用及限制其通行，原告之備
位聲明亦無理由。
㈢勒令停業是屬臺南市政府對殯葬業行政管理措施，與被告喜
願公司及原告間之債權契約效力無效。
㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、被告有龍公司抗辯則以：
㈠原告稱系爭塔位為預售性質，目前尚未使用，即表示未占有
之事實，故原告提起本訴屬確認未來之訴，依最高法院49年
臺上字第1813號判例所示，如已過去或將來應發生之法律關
係，則不得為此訴之標的。
㈡原告並未舉證其有向被告喜願公司購買系爭塔位，亦未說明
其使用權係基於何法律關係而成立。
㈢依殯葬管理條例第42條之規定取得臺南市政府許可證才能營
業，不論被告間因合資興建取得共有物產權持分或分管契約
書取得佔有使用權或因共有物分割取得單獨所有權等皆係物
之所有變更，惟被告喜願公司從未取得臺南市政府營業許可
，無權就共有物設置納骨格位，神主牌位，甕位，並印制永
久使用權憑證，原告疏於查實，應自負責任，不可就被告有
龍公司因共有物分割判決單獨取得所有權之第6層樓主張有
使用權。
㈣被告有龍公司是唯一依殯葬管理條例取得臺南市政府核准營
業之公司，依法自負營業，管理系爭標物之責，故得制定合
法之管理規則令大眾遵守，被告有龍公司為維護亡者骨灰（
骸）罐為免被盜及維護其清潔及本建物之安全，固得限制非
亡者家屬不得自由進出之規定，乃事實之需要而定，與法並
無違背。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、兩造不爭執之事項
㈠坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，建
號239號，即門牌號碼臺南市○區○○路○○○號建物，為地上
7層、地下2層之建物，其主要用途，第1層為佛堂及辦公室
、地下第1、2層部分為停車場及避難室，其餘皆為納骨塔使
用，原為被告有龍公司與喜願公司所共有，應有部分有龍公
司40%、喜願公司60%；訴外人邱紹欽、 朱源樟 （嗣由 陳威廷
、 陳光燦 、 陳貞吟 取得應有部分）、 劉淑滿 於93年12月7日
自被告喜願公司取得系爭建物應有部分前，系爭建物之地下
2層、地上第2層（正棟）、第4、5層（正、副棟）、第6層
（副棟）皆由被告有龍公司及喜願公司完成設置納骨塔位區
、神主牌位、甕位區約計9萬2000個並已出售在案，各共有
人所有權應有部分如下列附表所示：
┌──┬────────────┬────┐
│編號│共有人│應有部分│
├──┼────────────┼────┤
│1│邱紹欽│5/100│
├──┼────────────┼────┤
│2│劉淑滿│16/100│
├──┼────────────┼────┤
│3│陳威廷、陳光燦、陳貞吟│各12/100│
├──┼────────────┼────┤
│4│喜願建設股份有限公司│3/100│
├──┼────────────┼────┤
│5│有龍建設開發股份有限公司│40/100│
└──┴────────────┴────┘
㈡原告於100年11月8日與被告喜願公司簽訂天都金寶塔6樓無
量壽苑區第38排第12列第9層及第38排第13列第9層塔位永久
使用契約。
㈢訴外人邱紹欽嗣後對系爭建物提起分割共有物之訴，經臺灣
高等法院臺南分院民事判決100年度上更㈠字第7號民事判決
判決：「兩造即喜願公司、有龍公司、陳威廷（朱源樟之承
當訴訟人）、陳光燦（朱源樟之承當訴訟人）、陳貞吟（朱
源樟之承當訴訟人）、劉淑滿、邱紹欽共有坐落臺南市○區
○○段○○○○號，建物門牌臺南市○區○○路○○○號，地上七
層、地下二層鋼筋混凝土造建物（含一樓南側及頂樓增建部
分），分割如臺南市東南地政事務所102年2月4日複丈成果
圖【如附表二喜願分割方案】所示：Ａ部分樓地板面積5082
.99平方公尺（地下二層1805.66平方公尺、地下二層夾層62
.17平方公尺、地下一層1826.05平方公尺、一層159.17平方
公尺、二層159.17平方公尺、三層159.17平方公尺、四層15
9.17平方公尺、五層159.17平方公尺、六層163.93平方公尺
、七層160.5平方公尺、屋頂突出物㈠200.93平方公尺、屋
頂突出物㈡67.9平方公尺）暨Ｂ部分一層面積1360.18平方
公尺，分歸兩造共有，並按有龍公司應有部分40/100、喜願
公司3/100、陳威廷、陳光燦、陳貞吟各12/100、邱紹欽16
/100、5/100比例保持共有；Ｃ甲部分樓地板面積4248.45平
方公尺（地下一層1519.62平方公尺、三層1355.95平方公尺
、四層1372.88平方公尺），分歸喜願公司、陳威廷、陳光
燦、陳貞吟取得，並按應有部分比例3/39、12/39、12/39
、12/39保持共有；Ｃ乙部分樓地板面積2384.24平方公尺（
五層1070.92平方公尺、七層1313.32平方公尺），分歸邱紹
欽、劉淑滿取得，並按應有部分比例5/21、16/21保持共有
；Ｃ丙部分樓地板面積4513.69平方公尺（地下二層1540.01
平方公尺、二層1377.59平方公尺、五層291.54平方公尺、
六層1304.55平方公尺），分歸有龍公司取得。」確定在案
。
㈣被告有龍公司與喜願公司於94年2月2日確認系爭建物管理費
收支情形，並簽訂協議書，後於94年3月18日就系爭建物簽
訂分管契約書，契約書第3條約定：「甲（即有龍公司）、
乙（即喜願公司）雙方就上列建築物簽訂分管使用、使用收
益範圍不得逾越所應分管範圍而侵害他方，其約定如下：⒈
如附件各層樓平面圖所標示，及附件一之數量歸屬表。⒉雙
方如有任何一方將其所有權讓與第三人時，雙方同負履行本
約的責任，並使第三人同負本契約之履行。⒊本分管契約中
除附件外，未標示之不動產（土地及建築物）部分，視為共
有。」。
四、得心證之理由：
㈠關於原告先位聲明主張對系爭塔位有永久使用權及通行權部
分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明
文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存
否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態
存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言
，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即
難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得
謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人
間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院52年度台上字
第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。經查，本
件原告主張其有天都金寶塔6樓無量壽苑區第38排第12列
第9層及第38排第13列第9層之塔位永久使用權及通行地上
1樓至6樓被告有龍公司所有之通道之通行權，為被告所否
認，是其系爭塔位永久使用權及通行權存在與否，將影響
原告對於系爭塔位得否自由使用、收益及處分，即處於不
安之狀態，而此不安之狀態，得經由本件確認判決予以除
去，故原告有受確認判決之法律上利益存在，核先敘明。
⒉次按「納骨塔位或牌位之永久使用權」乃一方得以使用他
方提供之納骨塔位或牌位而放置靈骨或死者神主牌，且他
方並負有保管靈骨、死者神主牌，或同時提供誦經、祭祀
等勞務（如永久使用權同時包含提供誦經、祭祀等，且無
須另付管理費即屬之）之權利，屬於財產權之一種，兼具
租賃、寄託，或並具有僱傭法律關係等之債權性質。又上
開塔、牌位永久使用權性質上雖屬債權之一種，然其仍有
直接使用之標的物，亦即納骨塔位或牌位之永久使用契約
成立後，納骨塔位或牌位之所有人仍應交付雙方約定之納
骨塔位或牌位予永久使用人使用，於經履約交付後，永久
使用人始對於該特定納骨塔位或牌位取得永久使用權。反
之，於納骨塔位或牌位之所有人未交付雙方約定之納骨塔
位或牌位予永久使用人使用前，永久使用人僅得以雙方之
契約關係，請求納骨塔位或牌位之所有人依約交付納骨塔
位或牌位供其永久使用，此與租賃契約中，承租人與出租
人訂立租賃契約後，承租人僅取得請求出租人交付租賃物
以供其使用、收益之權利，於出租人尚未交付租賃物前，
承租人並不當然對於該約定租賃物具有租賃權相似（臺灣
高等法院臺南分院97年度重上字第60號判決參照）。
⒊經查，原告與被告喜願公司於100年11月8日就系爭塔位簽
立永久使用契約，固為兩造所不爭執，並有原告提出之天
都金寶塔永久使用權狀（見103年度司南簡調字第1034號
卷第9、11頁）在卷足憑，堪信為真實。然原告與被告喜
願公司簽立上開系爭塔位永久使用契約後，迄今仍未實際
使用系爭塔位之事實，亦據具狀原告自承在卷（見本院卷
第54頁），可見被告喜願公司尚未交付系爭塔位予原告，
而原告亦未實際占有使用系爭塔位，則揆諸前開說明，原
告於被告喜願公司依雙方簽立之永久使用契約交付系爭塔
位予原告使用占有前，原告僅得以前開契約關係，請求被
告喜願公司交付系爭塔位供其永久使用，而於被告喜願公
司交付系爭塔位前，原告對系爭塔位並尚未取得永久使用
權，亦無被告喜願公司抗辯所稱得以類推適用民法第425
條第1項情形之可言。
⒋至於，被告喜願公司援引內政部102年9月16日台內民字第
0000000000號函文（見本院卷第49頁），抗辯系爭塔位於
轉讓行為完成後，消費者即處於隨時可使用狀態，應視為
已使用云云。然前開內政部函文，主要係就其公布「骨灰
（骸）存放位使用權買賣定型化契約範本」及其應記事項
，並未明定消費者使用骨灰（骸）存放單位之定義，是以
買賣雙方合意於契約書內補充約定標的商品使用之定義乙
節，並不違反前開範本之規定，所為之釋示。然本件原告
並未舉證，其與被告喜願公司簽立永久使用契約，就系爭
塔位之交付使用有何特別合意之約定，則上開內政部之釋
示函文，自不得為被告喜願公司是否已交付系爭塔位之有
利認定。
⒋綜上，原告於被告喜願公司交付系爭塔位前，對系爭塔位
並未取得永久使用權，從而，原告訴請確認對被告系爭塔
位之永久使用權存在，為無理由，應予駁回。又原告對系
爭塔位既無永久使用權，則其訴請確認對被告在天都金寶
塔自地上1樓通往地上6樓前揭塔位之有通行權存在，亦屬
無據，應予駁回。
㈡關於原告備位聲明主張解除契約，請求被告喜願公司返還價
金部分：
⒈按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客
觀不能之分，其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，
當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113
條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀
、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，
債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或
於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原
狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院79年
度台上字第2147號裁判參照）。
⒉經查，依被告喜願公司與被告有龍公司於94年3月18日簽
立共有物分管契約書之約定，系爭塔位原係由被告喜願公
司管理使用收益，惟系爭建物經共有人訴請分割後，依臺
灣高等法院臺南分院以100年度上更㈠字第7號民事判決，
將系爭建物其中第六層如附圖所示Ｃ丙位置面積1304.55
平方公尺分歸被告有龍公司所有確定，而系爭塔即坐落於
六層Ｃ丙所在位置之事實，此有原告所提出之共有物分管
契約書及前開民事判決各1份（見103年度司南簡調字第
1034號卷第12-23頁；本院卷第32-37頁）在卷可稽，並為
兩造所不爭執。是以，系爭塔位原依分管契約，被告喜願
公司固得為使用收益，然系爭建物因共有物之分割，於前
開分割形成判決確定時，系爭建物原共有人即生終止共有
關係，而生各自取得分得部分所有權之效力，則被告喜願
公司對於被告有龍公司分得系爭建物第六層Ｃ丙即系爭塔
位坐落建物部分，即喪失共有及管理收益使用之權利，自
無法將系爭塔位交付原告使用。基此，被告喜願公司就其
與原告間系爭塔位使用契約，應將系爭塔位標的物直接交
付予原告永久使用之義務，即屬不能給付。
⒊次按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。又契
約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定
或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之
給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自
受領時起之利息償還之，民法第256條、民法第259條第1
、2款定有明文。承前所述，被告喜願公司對其應將系爭
塔位直接交付予原告使用之給付義務，業已陷於給付不能
，則原告以備位聲明，請求解除系爭塔位使用契約，而依
民法第259條第1款及第2款之規定，請求被告返還由原告
所受領之254,000元，及自起訴狀繕本翌日即103年9月27
日之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬
有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果
不生影響，爰不予逐一論述，
六、假執行之宣告：本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟
事件，所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第
3款之規定，應依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保，
聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無
庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。
七、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依
民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、
，判決如主文。
中華民國104年2月25日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法官田幸艷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月25日
書記官鄭瓊琳