臺灣橋頭地方法院111年度訴字第370號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決

111年度訴字第370號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告潘柏全

指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第7號、111年度偵字第10427號），本院判決如下：

主文

甲○○幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應於緩刑期間接受法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。

事實

一、甲○○與少年鄭Ｏ宏（真實年籍姓名詳卷，所涉販賣第三級毒品案件，另由臺灣高雄少年法院裁定移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查中）是朋友關係，其2人均明知「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺」、「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」皆係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有。少年鄭Ｏ宏於民國110年12月23日下午3時許，基於販賣含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯意，先以其所使用通訊軟體微信暱稱「SH」，在「高市團購效率100」微信群組張貼「高雄營(圖示)飲料(圖示)飲料(圖示)」販賣毒品咖啡包之訊息，為執行網路巡邏之員警發現，乃向微信暱稱「SH」帳號發送「高鐵站可以送嗎？」之訊息，經少年鄭Ｏ宏回覆：「幾個」，員警便稱：「50:15000?」，雙方即達成由少年鄭Ｏ宏以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，販賣含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包50包予員警所假冒買家之協議，並約定在位於高雄市○○區○○路000號高鐵左營站2樓廁所內進行交易等事宜；嗣少年鄭Ｏ宏乃邀約甲○○騎乘機車前往交易毒品，甲○○竟基於幫助少年鄭Ｏ宏販賣含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯意，搭乘由少年鄭Ｏ宏所騎乘機車前往高鐵左營站後，甲○○在外查看，推由少年鄭Ｏ宏於同日下午4時45分許，進入高鐵左營站2樓廁所內，欲與員警所假冒買家進行毒品交易之際，經員警當場逮捕少年鄭Ｏ宏，並扣得少年鄭Ｏ宏所有供其為本案販賣品所用之毒品咖啡包50包及IPHPNE手機2支等物，另扣得甲○○所有查無證據本案有關之IPHPNE手機1支，以及扣得少年鄭Ｏ宏所有查無證據本案有關之現金3,400元；繼於同日下午7時40分許，經徵得少年鄭Ｏ宏同意搜索後，在少年鄭Ｏ宏位於高雄市○○區○○路00號3樓3室之租屋處內，扣得少年鄭Ｏ宏所有毒品咖啡包53包等物。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。查被告甲○○及其辯護人於本院審理中對於證人即少年鄭Ｏ宏於警詢中之陳述，均表示無證據能力（見訴字卷第70、112頁)。經查，證人即少年鄭Ｏ宏於警詢時，就關於被告有無於起訴書所載時間、地點，與其共同為本案販賣第三級毒品事實所為陳述，核與其於審判中之證述不符，是證人即少年鄭Ｏ宏於警詢中之陳述，即不合上開傳聞例外之規定，自無證據能力，當以證人即少年鄭Ｏ宏於審判中之證述作為證據。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用除前開具有爭執以外之言詞及書面陳述等證據資料，被告及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意皆具有證據能力(見訴字卷第42頁)，本院復審酌該等言詞或書面陳述等證據資料作成時之情況，並無違法或不當之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與本案待證事實具有相當關聯性，是依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，堪認該等證據，均應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱(見警一卷第46至51頁；偵一卷第15頁；訴字卷第37至39頁)，核與證人即少年鄭Ｏ宏於偵查及本院審理中所證述之情節大致相符(見偵一卷第9至11頁；訴字卷第75至85頁)，並有少年鄭Ｏ宏與假冒買家之微信對話紀錄擷圖8張（見警一卷第17頁至23頁）、查獲現場照片8張（見警一卷第37頁至40頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第67頁至75頁）、少年鄭Ｏ宏出具之自願受搜索同意書（見警一卷第79頁）、扣案毒品咖啡包之毒品初步檢驗報告單（見警一卷第91頁至94頁）等件在卷可稽；復有如附表編號1至4所示之毒品咖啡包共103包扣案可資佐證；基此，足認被告上開任意性之自白核與前揭事證相符，足堪採為認定犯罪事實之依據。

二、又扣案之毒品咖啡包共103包，經送請抽驗鑑定，其鑑定結果為：【⒈其中35包彩色外包裝咖啡包內，係黃色塊狀物或包含粉末，經抽驗後摻有毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分；⒉其中66包黑色外包裝咖啡包內係粉紅色粉末，摻有毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」及微量毒品「2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺」成分；⒊2包彩色外包裝咖啡包內係米白色粉末，摻有毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」及微量毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」與「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分。】等節，有内政部警政署刑事警察局111年6月2日刑鑑字第1110002410號鑑定書1份在卷可憑（見警二卷第101至103頁）；從而，可認扣案之毒品咖啡包確均含有上開第三級毒品成分之事實，甚為明確。

三、復按販賣毒品本無一定價格，各次買賣價格亦各有差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估而為機動性調整，是其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的並無二致。本案少年鄭Ｏ宏已於偵查中供述販賣毒品可從中獲利（見警一卷12頁）等語明確；從而其上開販賣毒品犯行具有營利意圖，應可認定。

四、至公訴意旨認被告係與少年鄭Ｏ宏共同基於販賣第三級毒品犯意，而為本案犯行一節，然此為被告所堅辭否認，辯稱：我當天只是陪同少年鄭Ｏ宏過去現場而已，並無共同販賣毒品意思，且之前我已經向 高維廷 表明不再從事販賣毒品咖啡包工作等語(見警一卷52頁：訴字卷第93頁)；經查：

㈠按若直接或間接予以犯罪之便利，即應就正犯所實施之犯罪，論以幫助犯（最高法院著有33年上字第1679號判例意旨參照）；又刑法上所謂幫助犯者，既係指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂，則依法條用語而為文義解釋，可知幫助犯所規制之範疇，原不限於「直接」幫助舉措，而應兼及對犯罪之實行或最終犯罪結果提供助力之「間接」行為。

　㈡參以證人少年鄭Ｏ宏於偵查中證述：我於110年12月23日下午4點48分，在高雄市左營高鐵站2樓廁所内跟警察喬裝的買家，以15,000元代價交易50包毒品咖啡包，我是今年12月初透過 洪瑋婷 介紹認識她男友高維廷，問我要不要販賣咖啡包，我為了要賺錢，就說好，我在12月初跟高維廷拿100多包咖啡包，我是自己賣出多少包，會作計算，再看看要給高維廷多少錢，我就回帳給高維廷，這次的交易價格是我自己決定的。當天是因為我那時剛好跟甲○○講電話，警察發訊息給我，我就約甲○○一起去，我們是各自接單販賣。我的客人是我在微信上面插廣告，我這一次只是約甲○○一起去而已，我們是個人賺個人的。我是去甲○○鳳山住處載他，甲○○知道我是要去交易咖啡包，但我不知道甲○○在現場外面做什麼，微信對話都是我跟警察講的，跟甲○○無關等語(見偵一卷第9至11頁)；核之其於本院審理中證稱：之前我雖有與甲○○一起去賣毒品咖啡包，但沒有分配工作，只是甲○○陪我一起去而已，並沒有特地說誰去把風，只是說陪同一起去而已，就只是在旁邊等，交易完後一起走這樣而已。我於110年12月23日下午4時左右在左營高鐵站2樓廁所，跟警察喬裝之買家以1萬5千元的代價交易50包毒品咖啡包，該次毒品價格是對方喊價，我同意，交易當天因為那時我剛下班，要跟甲○○一起去吃飯，我就叫甲○○陪我一起去，交易完後我要跟甲○○去吃飯，當天抵達高鐵站快到廁所時，我沒有請甲○○在我進去交易時，在外幫我把風，我只有跟甲○○說在外面等我一下，我等一下就出來，這次交易沒有事先約定要分給甲○○多少錢，本案交易被查獲之前，甲○○就有說他沒有要再販賣咖啡包，所以被查獲當天只是陪我一起去而已等語(見訴字卷第75至85頁)；綜觀證人少年鄭Ｏ宏上開所證述有關該次其與假冒買家之員警進行交易50包毒品咖啡包之聯繫過程及其邀約被告一同前往之緣由等相關情節，其前後所述均大致相同，應可認定。綜此，可見被告辯稱：伊當天只是陪同少年鄭Ｏ宏前往交易現場，並無與少年鄭Ｏ宏共同販賣毒品之意思乙節，尚非事後虛構之詞。

㈢是以，觀之證人少年鄭Ｏ宏就其與假冒買家之員警進行交易毒品咖啡包之過程，均係由其個人自行在網路上張貼販賣毒品咖啡包之訊息，並由其自行與假冒買家之員警聯繫毒品咖啡包價格、交易時間及地點等相關事宜，且於雙方達成交易協議後，由其自行攜帶其所持有毒品咖啡包前往交易地點，並由其本人單獨進入雙方約定之交易地點進行該次毒品交易事宜等事實，足堪認定；由此可見被告並未曾參與少年鄭Ｏ宏及假冒買家之員警本案交易毒品咖啡包之構成要件行為，應無疑義。則被告雖陪同少年鄭Ｏ宏前往交易地點，並因而遭員警當場一同查獲，然尚難據此即推認被告有何與少年鄭Ｏ宏共同為本案販賣第三級毒品之犯意聯絡，從而，自難認被告就少年鄭Ｏ宏本案販賣第三級毒品犯行，有何共同營利意圖或行為分擔之情。

　㈣至被告雖自承其有於少年鄭Ｏ宏進入上開高鐵站2樓廁所內交易毒品時，在外查看把風之情形等語；然少年鄭Ｏ宏已明確證述並無特別要求被告在外把風一情，業如上述；由此可認被告與少年鄭Ｏ宏間就本案交易毒品犯行，並無犯意聯絡或行為分擔之事實。則縱被告有為此部分把風或在外查看等行為，然究非屬交易毒品之構成要件行為，充其量僅係被告在少年鄭Ｏ宏與他人交易毒品時，片面為查看把風之行為，而有助於少年鄭Ｏ宏於交易毒品時免於遭員警查獲之便利行為而已，自難據此推認被告有與少年鄭Ｏ宏就本案交易毒品犯行，有犯意聯絡或行為分擔之事實，應屬明確。申言之，被告就本案販賣第三級毒品犯行，並未為任何販毒之相約交易毒品、交付毒品予買方、收取價金等構成要件行為，業經少年鄭Ｏ宏證述明確，業如前述；則被告所為，誠屬少年鄭Ｏ宏與假冒買家之員警交易毒品咖啡包時之幫助行為，其目的亦僅在給予少年鄭Ｏ宏與假冒買家之員警進行交易毒品咖啡包時便以順利進行之助力而已。

㈤再者，依本案現存證據資料，亦查無其他積極事證足資證明被告有參與少年鄭Ｏ宏本案所為販賣第三級毒品犯行之構成要件行為，或其2人間有何犯意聯絡或行為分擔之情；準此，應僅得認定被告陪同少年鄭Ｏ宏前往交易地點，並在外等候查看之行為，應僅係便利少年鄭Ｏ宏遂行此部分交易毒品犯行，則揆諸前開說明，應僅得認定被告此部分所為，自僅應論以幫助犯，故公訴意旨此部分所認，容有誤會，併此敘明。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，應洵堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，並應依刑法第30條第2項之規定，依正犯之刑減輕之。又因少年鄭Ｏ宏已著手本案販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟未交付毒品予他人，係未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

二、至起訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪乙節，惟此部分經本院認定被告所為應僅係幫助犯，業如前述；故起訴意旨此部分所認，容屬有誤，然按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言，又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條【最高法院101年度台上字第3805號、102年度台上字第1998號、104年度台上字第452號判決意旨參照】，附予述明。

三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又「毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。」，最高法院分別著有99年度臺上字第110號、99年度臺上字第1850號、99年度臺上字第2455號判決意旨可資參照。查被告就其本案所為幫助犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均供認不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；另被告本案所犯幫助犯販賣第三級毒品未遂犯行，有前述數項減輕事由，應依法遞減之(共減輕3次)。

四、至扣案之毒品咖啡包，其中如附表編號2、4所示之毒品咖啡包經抽驗鑑定後，其鑑定結果固含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（4-methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分（警二卷第181頁）一節，然審酌扣案之毒品咖啡包內僅有2包經檢出上開兩種第三級毒品成分，且該批毒品咖啡包並非被告或少年鄭Ｏ宏所製造，復依卷內事證亦未其他積極證據足資證明被告知悉該批毒品咖啡包所含實際成分為何；則依罪疑唯輕原則，應認被告主觀上並無販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，遂不生另依毒品危害防制條例第9條第3項混合二種以上毒品應予加重之問題，一併敘明。

五、爰審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝之違禁物，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，戕害施用者身心健康，且其明知少年鄭Ｏ宏欲前往交易地點予與人進行毒品交易，卻仍陪同少年鄭Ｏ宏一同前往交易現場，並在外查看，以利少年鄭Ｏ宏遂行販賣毒品犯行，亦非可取；惟念及被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可；兼衡以本案自始即與無購毒真意之員警交易，毒品尚未對外流通而造成社會實質危害；復考量被告本案犯罪動機及參與犯罪情節僅陪同前往交易地點，情節非重；並酌以被告於本案發生前並無其他犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可；暨衡及被告自陳教育程度為國中畢業、目前從事建築業等家庭經濟狀況（見訴字卷第93頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。

六、又被告於本案發生前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節，有前揭被告前案紀錄表在卷可參；本院審酌被告因一時失慮，以致誤罹本案刑章，其所為固有不該；然審及被告於犯後在始終坦承犯行，態度良好，諒其經此偵審程序及罪刑之宣告，理應知所警惕，信其應無再犯之虞，兼衡被告前述家庭生活與工作狀況，以及公訴人於本院審理中已表示對給予緩刑宣告之諭知並無意見等語(見訴字卷第95頁)；又本院審酌自由刑本有中斷受刑人原本生活、產生烙印效果而更不利社會賦歸等流弊，故認前揭對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年。惟為使被告記取教訓，並於緩刑期間保持良好品行以避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告於緩刑期間應接受法治教育2場次；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間應付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，以期符合本案緩刑目的。又被告若有違反本院所命上開負擔，且情節重大者，檢察官自得聲請本院依法撤銷緩刑之宣告，附予述明

肆、沒收部分：

一、按幫助犯僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告（最高法院著有89年度臺上字第6946號判決意旨足資為參）。經查，扣案之如附表編號1至4所示之毒品咖啡包共103包，雖經檢出含有上開第三級毒品成分，有如前述；然該等毒品咖啡包均為本案販賣毒品正犯即少年鄭Ｏ宏所有，及扣案之如附表編號6至8所示之手機及現金等物，亦均為少年鄭Ｏ宏所有，已據少年鄭Ｏ宏於警詢中證述明確(見警一卷第29至32頁)，故本院自均無從宣告沒收。

二、又扣案之如附表編號5所示之手機1支，固為被告所有，然查無證據足資認定與被告本案犯行有何直接關聯性，復非屬違禁物或應義務宣告沒收之物，故本院亦無從宣告沒收，亦予述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　20　　日

刑事第四庭審判長法官陳箐

法官黃英彥

法　官許瑜容

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受本判決送達後20日內向本院提出上訴書

狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院

補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上

級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　20　　日

書記官周素秋

附錄本判決論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第30條

（幫助犯及其處罰）

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。

附表：