臺灣高雄地方法院民事判決
111年度訴字第312號
原告
即反訴被告 梁錦文
被告
即反訴原告 李苗
訴訟代理人 游淑惠 律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國111年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認原告與被告間109年10月21日新臺幣550萬元消費借貸關係，於超過本金新臺幣528萬元部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。
四、反訴被告應給付反訴原告新臺幣693萬1,410元，及其中528萬元部分，自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之11計算之違約金。
五、反訴原告其餘之訴駁回。
六、本判決第四項，於反訴原告以新臺幣231萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣693萬1,410元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔10分之7，餘由反訴原告負擔。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。查原告原起訴聲明為：確認原告與被告間民國109年10月21日新臺幣(下同）630萬元消費借貸關係，於超過508萬2000元部分不存在（參見本院111年度審訴字第32號卷第12頁）。於起訴狀繕本送達後，原告又為訴之追加、撤回部分追加之訴，嗣變更聲明為：㈠第一項聲明：⒈先位聲明：確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金517萬部分不存在，及本件消費借貸關係所衍生之違約金、利息為0元。⒉備位聲明：確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金517萬部分不存在，及本件消費借貸至111年10月11日止違約金為25萬8500元整。㈡被告應將原告所有坐落在屏東縣○○市○○段0000000號地號土地（權利範圍為1分之1，下稱系爭土地）經屏東縣屏東地政事務所於109年10月21日收件屏登字第143390號所為之所有權移轉預告登記塗銷（下稱系爭預告登記，以上參見本院111年度訴字第312號卷〈下稱本院訴字卷〉第110、190、234至235頁）。經核原告上開聲明之變更，係屬請求之基礎事實同一者，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分
一、原告主張：
㈠原告前於109年10月21日因需錢孔急，欲向被告借款600萬元，經被告評估原告所有之系爭土地後，僅願貸與原告550萬元，惟預扣3個月以月息百分之2計算之利息共33萬元，實際僅交付原告借款517萬元（計算式：550萬元－33萬元=517萬元）；被告並在系爭土地上設定擔保債權總金額550萬元、按年息百分之5計算遲延利息、每日按借款金額千分之1計算違約金、債務清償期為110年1月20日之普通抵押權（下稱系爭抵押權），是兩造於109年間消費借貸本金債權僅517萬元。
㈡其次，系爭借款客觀上殊無非於一定時期為給付不達給付契約之目的情形，兩造又無從證明有嚴守清償期履行期限之合意，並對此期間之重要有所認識，此自兩造之系爭借款之清償期由110年1月20日縮短為109年12月25日可明。且原告並未簽名確認借款期間自109年10月21日塗改為109年10月26日，故被告仍須依民法第254條定期履行催告原告給付，自無民法第255條之適用，本件應係非定期行為。而被告從未依民法第254條定相當期限催告原告履約，從而，被告自不得對原告主張系爭借款517萬元給付遲延，而應給付遲延利息、違約金。
㈢退步言之，系爭借款實際金額為517萬元，縱以週年利率百分之5計算，至多算至111年10月11日止，違約金為25萬8,500元。蓋系爭借款約定每日違約金為借款金額千分之1，相當於週年利率百分之36.5（計算式：千分之1×－365=百分之36.5）。而兩造並未明文約定上開違約金屬懲罰性違約金之性質，復未載明原告若有違約情事，得於該違約金外併請求損害賠償，依民法第250條第2項規定，自應視為損害賠償總額預定性質之違約金。原告雖因未依約清償而有違約情事，然係因被告在借款時即聲請預告登記，致影響原告出售系爭土地、清償系爭借款的時程，請審酌近年來國內貨幣市場年利率已大幅調降至百分之1之下，反觀被告依系爭契約書首年得請求之利息為百分之24，已逾民法第205條之法定週年利率百分之16之上限，若被告得再向原告請求依週年利率百分之36.5計算之違約金，被告因原告違約而首年所得款項即將近本金之半數；再者，違約金之金額高於利息之金額，比例實已失衡，被告於審理中亦未 陳明 除利息之外尚有何具體損失，則被告既得請求原告給付符合法定利率之利息，其所受之損害已可獲得適當填補，足認被告本件得請求之利息數額倘加計違約金後，顯然過高，難認公允，被告依約得請求之違約金應至少予以酌減為25萬8,500元，甚至為0元，已求妥適。
㈣另系爭預告登記内容為「茲為保全該標的物權利移轉等之請求權，義務人：梁錦文，限制範圍：全部....」，其應在保全被告對於原告所具之系爭土地所有權移轉請求權，尚非供作擔保之用，且衡情本件已有土地代書專辦土地登記事宜，已於系爭土地設定抵押權供作債權擔保之用，而預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已確定不再發生且已設定抵押權以為債權擔保之用時，該預告登記即已失其依據，對原告之所有權行使構成妨害，自應予塗銷。本件消費借貸法律關係額度已確定而不再發生，被告之債權有抵押權擔保，已足以保障其因本件消費借貸法律關係之債權請求權，系爭預告登記即已失其依據，應予塗銷。為此，爰依消費借貸法律關係、民法第767條第1項中段規定提起本訴。
㈤並聲明：
⒈先位第一項聲明：
確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金517萬部分不存在，及本件消費借貸關係所衍生之違約金、利息為0元。
⒉備位第一項聲明：
確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金517萬部分不存在，及本件消費借貸至111年10月11日止違約金為25萬8500元整。
⒊被告應將系爭土地之系爭預告登記塗銷。
二、被告則以：
㈠被告業已依約經由匯款方式交付借款500萬元部分，尾款50萬元部分，被告則係於109年11月6日在屏東市復興南路一段之統一超商（下稱系爭超商）交付現金50萬元予原告親收無誤，雙方確認借款撥款金額並簽立借款議定書（下稱系爭借款議定書），原告當場預付2個月的利息22萬元予被告，且更改借款約定書（下稱系爭借款約定書）之借款到期日為109年12月25日。是原告確在完全收取被告借款550萬後，自行再交付22萬元利息，並非被告予以預扣，故本件借款本金應以550萬元計算。
㈡惟被告卻僅於109年11月6日收到原告上開預付利息22萬元，此後均未獲原告返還任何借款或利息。而系爭抵押權已明確約定系爭借款每日按借款金額千分之1支付違約金，不動產登記的目的就是向公眾公示不動產之本身的狀態（即標示面積、位置等）與不動產物權的變動情況（即物權的設立、移轉、變更和消滅等），以及不動產上所成立的負擔情況等。原告乃深諳法律之人，倘非兩造約定在先，原告斷無在抵押權設定契約書上簽名用印之理，原告主張違約金過高，顯與事實不符，且系爭抵押權契約書上亦已約定遲延利息為年利率為百分之5，併予敘明。
㈢另兩造在系爭借款議定書上並未約定塗銷系爭預告登記之事由，本件亦無債權請求權已消滅或確定不再發生，故系爭預告登記塗銷時間應俟被告債權獲得足額清償後，始有塗銷問題等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠於109年10月21日，兩造在屏東縣○○市○○○街00號原告之律師事務所，原合意由被告借貸600萬元予原告，借款期間為109年10月26日至110年1月20日止，屆期如無法全數清償，除按年利率百分之5計算遲延利息，並無條件每日按借款金額千分之1支付違約金。兩造並約定原告應提供系爭土地予被告辦理抵押權登記，設定擔保債權金額630萬元，由被告成為第五順位抵押權人，同時辦理系爭預告登記，以塗銷系爭土地上第一至四順位抵押權登記。
㈡兩造設定系爭抵押權登記完成後，業以塗銷系爭土地上第二至四順位之抵押權設定，惟因原告未能塗銷第一順位抵押權設定，兩造又於109年10月28日協議系爭借款金額更改為550萬元（即系爭借款），且於109年10月30日將上開抵押權登記之擔保金額變更為550萬元（即系爭抵押權），並簽立系爭借款契約書、議定書，約定系爭借款之清償日期為109年12月25日。原告亦重新簽立550萬元本票予被告，被告亦將原告先前交付之630萬元本票返還予原告。
㈢被告已於109年10月22至26日期間，分別匯款共500萬元予原告，其餘50萬元則於109年11月6日在系爭超商內交付現金予原告，並於該日已向原告收取預扣（或原告預付2個月利息）之22萬元利息。
四、兩造同意協議簡化爭點如下（參見本院訴字卷第235至236頁）：
㈠被告於本件消費借貸中預扣多少利息？被告實際借予被告之本金為何？
㈡兩造約定違約金額「每於一日以借款金額千分之一計算之違約金」是否過高而應予酌減？
㈢原告第1項聲明先位請求確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金517萬部分不存在，及本件消費借貸關係所衍生之違約金、利息為0元，有無理由？
㈣原告第1項聲明備位請求確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金517萬部分不存在，及本件消費借貸至111年10月11日止違約金為25萬8500元，有無理由？
㈤原告請求被告應將系爭土地之系爭預告登記塗銷，有無理由？
五、經查：
㈠確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金528萬部分不存在。至原告主張本件消費借貸關係所衍生之利息為0元、違約金為0元或25萬8500元，均無理由，應予駁回。
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項規定定有明文。是於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因此，主張消費借貸關係存在之當事人，須就兩造借貸意思互相表示合致及交付借款等事實，均負舉證之責任；而抗辯債務已因清償而消滅，即應由債務人就該清償之有利事實舉證證明（參見最高法院111年度台上字第1101號判決意旨）。次按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部，是利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（參見最高法院110年度台上字第2210號、109年度台上字第2785號、108年度台上字第2738號判決意旨）。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。查被告於109年11月6日交付系爭借款之尾款50萬元予原告，並於同日向原告收取22萬元之預扣利息，業如前述。審酌當日被告就系爭借款之利息債權尚未發生，卻已先行向原告收取系爭借款之2個月利息22萬元，實質上被告僅交付現金528萬元之借款予原告（計算式：550萬元-22萬元=528萬元），揆諸前揭法規及實務見解，被告貸予原告之系爭借款之本金應為528萬元，堪以認定。
⒉至原告雖主張被告於109年11月6日係向其收取33萬元之預扣利息，而實際僅交付原告借款517萬元等節（參見本院訴字卷第89頁），惟查：
⑴觀諸原告簽署之系爭借款議定書記載「8.債務人（即原告）欲出售本筆抵押之標的，恐無暇交付利息，故同意先行預付『貳』個月之利息『貳拾貳萬』元予債權人（即被告）」等文字（參見本院訴字卷第65頁），其中『貳』、『貳拾貳萬』均由原告自行書寫，此經被告答辯在卷（參見本院訴字卷第149頁），原告亦未否認，堪認被告此部分所辯為真實。原告既於被告交付尾款當日，有親筆書寫系爭借款議定書上之該等文字，客觀上自堪認被告於當日係向其收取22萬元之預扣利息事實，則原告事後又另行主張被告當日係向其收取33萬元之利息，顯與系爭借款議定書記載內容不符，自難認屬實。
⑵而被告雖曾在紙上書寫運算計算式即「550萬元×0.02＝﹥1×3=33」，有原告提出被告親自書寫之字條1張附卷可證（參見本院訴字卷第33頁），並經被告自認在卷（參見本院訴字卷第124頁），原告據此主張依其上被告親筆書寫之計算式，可證被告預扣33萬元等語（參見本院訴字卷第95頁）。惟被告已答辯：我不記得這是何時書寫的字條，上面550X0.02是指550萬1個月的利息，後面的箭頭「11」是指550萬1個月的利息11萬，後面的「X3」是指我們約定原告3個月後要還我錢，這3個月的利息是33萬，但是後來原告又說他賣掉土地只需兩個月就可以還我錢，所以利息只收2個月，就是22萬元。後面的「35」是指何意我已經不記得了。這張證8是我們當初在協商時，我手寫跟他說明我們的計算內容，因為當時我們並不認識，這是在協商過程中的手寫說明。原告當初借了錢是說3個月就要還，後來說他錢不夠用，不想借那麼久，他自己改成2個月就清償，所以我們才預扣兩個月利息，所以我們在系爭借款議定書上就改成22萬元，24%1個月的利息就是11萬。但原告兩個月後沒有依約清償，依系爭借款約定書第一條約定，屆期無法全數清償就按年利率百分之5計算遲延利息及違約金每日按借款金額千分之1計算。我前面500萬元用匯的，後面50萬元原告堅持以現金給付，但我擔心現金沒保障，所以又繕打了系爭借款議定書，並於其上載明我們約定的利息等語（參見本院訴字卷第125、88頁）。審酌系爭借款約定書上第一部分文書繕打之「借款期間自中華民國109年10月26日至110年1月20日」文字，其中「110年1月20日」數字部分確有遭原告親筆手寫刪除，並於刪除之各該年月日數字上方書寫109(年)12(月)25(日)，且簽名在旁並註明0000000，足徵原告確有將原定清償期日更改如上，已可佐證被告答辯應為可信。兩造既於簽立系爭借款約定書已合意變更清償期日為借款後2個月，而被告書寫之利息計算字條客觀上亦無從認定是兩造合意變更清償日前或後所書立，即無法排除該字條係於兩造合意變更清償期日前所書立之事實，則該字條亦無從證明原告此部分主張屬實。
⑶又系爭借款之仲介人員 林佳誠 於本院審理中證述：本次是我第二次幫原告處理借貸事項，我幫原告找尋何人有意願借貸原告所需之金額，並收取我該收取的仲介費，借貸金額、利息是兩造自行商議，本件借貸我有拿取550萬元仲介費。兩造交付尾款當時我有在場，當時被告有先拿50萬元給原告，但後面他們利息的部份怎麼折算是他們在談的，我知道好像預收兩個月，一般正常外面市場都是這樣，所以被告先把50萬元給原告，然後原告又把預扣利息抽出來給被告。我不知道原告實際拿取的金額多少錢，我雖然在場，但沒有去了解具體多少錢等語（參見本院訴字卷第172至175頁）。參以證人 林佳德 於本院審理中又證述：其與原告相識7至8年，因擔任本件借貸仲介人員始透過他人認識被告等語（參見本院訴字卷第174頁），為原告所不否認，堪認其證述其與兩造之關係屬實。而考量林佳德與兩造之熟識程度有別，衡情林佳德應無可能刻意為不利於原告之不實證述，就其所述應具有可信性。然依林佳德此部分證述，尚無從證明被告確有預扣原告33萬元之利息之事實。
⑷另辦理系爭抵押權登記、系爭預告登記之代書 蔡偉德 於本院審理中證述：我辦理系爭抵押權登記、系爭預告登記事項有收取代書費，就是辦理的費用。實際上結清費用是2萬9,000多，就是訴字卷第65頁的結清單所示，因為原告還有塗銷前項設定。兩造交付尾款當時我有在場，預扣利息是他們講的，當天是因為他們要結案了，而我要把所有該返還、交付給他們的權狀文書都處理好，也要給被告抵押權設定資料，所以被告有通知我一起到場。他們的利息是在最後那天才敲定才寫的，就是他們簽署的系爭借款議定書，當天因為要結案了，他們有寫系爭借款議定書交給我們，讓我知道錢已經拿完了。550萬元是他們講好的內容，我只是負責辦而已，所以就據此記載。而預扣利息金額是兩造核算的，我雖然在場，但我不知道原告拿了多少錢走，我有聽到原告當場有說2個月，2個月就22，點收完就寫在系爭借款議定書上，被告當時有將款項放在桌上拿給原告，兩造並有確認系爭借款議定書內容後才簽署等語（參見本院訴字卷第175至179頁）。審酌證人蔡偉德雖為被告友人，業經其證述在卷（參見本院訴字卷第177頁），惟蔡偉德證述內容均與原告有親筆簽名之系爭借款議定書、系爭借款約定書內容相符，亦可佐證蔡偉德該等證述應屬可信。 益徵 被告答辯其於當日係向其收取22萬元之預扣利息等節應為真實，原告主張被告有預扣原告33萬元之利息等節，則無所憑，並無可採。
⑸依上開事證交互參照，並無從證明原告主張被告於109年11月6日係向其收取33萬元之預扣利息，而實際僅交付原告借款517萬元等節為真實，且亦無從推認該事實，原告又未再舉證證明之，則原告此部分主張，自無可採，而無理由。
⒊按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第478條前段、第229條第1項、第233條第1項規定分別定有明文。原告主張確認兩造間就消費借貸關係所衍生之利息為0元，實質上乃係確認兩造間就本件消費借貸關係所生之利息債權不存在，合先敘明。而兩造間存在528萬元借款之借貸關係，業經本院認定如前，又兩造就系爭借貸約定清償期為109年12月25日，屬有確定期限之給付，且該清償期均已屆至，然原告迄未返還，則依上開法條規定，原告自109年12月26日起，應對被告負系爭借款契約之遲延責任，被告自毋庸催告。因此，原告自該日起至清償日止，應按年息百分之5計算遲延利息（遲延利息之計算詳後述反訴部分之記載），顯非0元。從而，原告就此部分之主張，顯無理由，應予駁回。
⒋次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第1、2項規定亦定有明文。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能依約履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘所約定之額
數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲
罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院101年度台上字第74號判決意旨參照）。又違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。
⑴觀諸系爭借款約定書第一項約定：「屆期無法全數清償時，除按年利率百分之五計算遲延利息，並無條件每日按借款金額千分之一支付違約金」，該違約金係於遲延利息外，另為約定，應屬懲罰性質，自得與遲延利息一併請求。
⑵又依據兩造不爭執事項第1至2項，可察原告向被告借貸系爭借款，目的係欲清償其向訴外另四人之借款及塗銷該四人設定之系爭土地抵押權登記，據此足見原告前已有多次借貸經驗，並已自行比較各方借貸條件優劣，而最終基於個人自主意思選擇向被告借貸以清償上開其所積欠之訴外借款。另被告答辯：當初原告說要借630萬，但原告的系爭土地第一胎是設定給銀行，之後都是設定給民間貸款，原告當初答應取得我的借款後會清償其他所有貸款，並設定抵押權給我，但原告清償其他民間貸款後卻跟我表示他不願意清償第一胎的銀行貸款，我會擔心，所以我才改成550萬等語（參見本院訴字卷第90頁），亦可察被告係於已熟知原告相關之貸方主觀條件後，始同意以上開利息及違約金條件，而借貸系爭借款予原告，否則其並不願意與被告為系爭借款之借貸行為。審酌兩造均係基於對等自主之地位，本於契約自由原則而為本件約定，其等對於系爭違約金約定之數額，原應受其約束。且兩造為系爭借款約定時，適逢COVID-19疫情期間，當時國內金融機構貸款利率雖較為偏低，惟自111年起受國際環境、社會經濟發展影響，國內銀行已成升息趨勢，社會上金融機構之現金借貸利率自較兩造約定時高。惟審酌兩造係以違約清償之日數而額外計算原告應給付之違約金，該違約金之約定性質等同於遲延利息。衡以民法第205條規定於110年1月20日總統華總一義字第11000004851號修正公布，並自公布後6個月即110年7月20日施行。修正前民法第205條規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」；修正後規定：「約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效」。又民法債編施行法第10-1條規定，修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之。併參酌民法第206條規定，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。系爭違約金約定經換算相當於週年利率百分之36.5，原告因違約清償所負之賠償責任，除約定之年息百分之5計算之利息外，若再加計兩造於系爭借款約定之違約金款項，將高達年利率百分之百分之41.5，被告顯係以該違約金條款之方法巧取利益，而違反民法第206條規定。本院因認系爭借款約定違約金部分確屬過高，對原告有失公平，爰依民法第252條規定，應予酌減，並依民法第205條修正前、後之規定，認系爭違約金約定於109年12月26日起至110年7月19日期間，應酌減至百分之15；於110年7月20日起至清償日止，應酌減至百分之11，始屬適當。
⑶因此，系爭違約金經本院酌減後，自清償日即109年12月26日起至111年10月11日止，違約金應為116萬1,456元（計算式：｛528萬元×206日〈109年12月26日起至110年7月19日止〉÷365×15%＝44萬6,992，小數點下四捨五入｝+｛528萬元×449日〈110年7月20日起至111年10月11日止〉÷365×11%＝71萬4,464，小數點下四捨五入｝=116萬1,456元），並非係25萬8500元。則原告第1項先位聲明就違約金部分，主張確認兩造間就消費借貸關係所衍生之違約金為0元，實質上乃係確認兩造間就本件消費借貸關係所生之違約金債權不存在，原告就該先位聲明顯無理由，應予駁回；另原告第1項備位聲明就違約金部分，主張系爭借款至111年10月11日止違約金為25萬8500元，亦與上開違約金計算結果不符，而無理由。
㈡原告請求被告應將系爭土地之系爭預告登記塗銷，並無理由。
⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。次按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1、2項規定亦有明文。準此，預告登記應經登記名義人之同意，始得為之。又預告登記旨在保全債權請求權之行使，具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，如被保全之債權請求權不存在時，預告登記亦失其所據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。是預告登記係以保全對不動產物權變動之債權請求權為對象，並非以保全不動產物權本身之得喪變更為對象，以此限制登記名義人對其土地為有妨害該項請求權者之處分。其保全之標的既為債權請求權，且具有從屬性，則該債權請求權不存在時，預告登記亦失效，應予塗銷。
⑵查兩造合意就系爭借款同時辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記，均如前述，系爭預告登記旨在保全原告於無法清償系爭借款時，被告對原告就系爭土地之所有權移轉登記請求權，具有從屬性。而查，原告迄今仍未清償系爭借款，亦如前述，是系爭抵押權之擔保債權仍存在，則系爭預告登記自無因所保全之請求權不存在而失效之情。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，並無理由。
六、綜上所述，原告依消費借貸法律關係，請求確認原告與被告間109年10月21日550萬元消費借貸關係，於超過本金528萬部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。另原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將系爭預告登記塗銷，亦無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告略以：
兩造於109年10月21日起有系爭借款之消費借貸法律關係存在，並約定上開利息及違約金，且在系爭土地上設定系爭抵押權及系爭預告登記，兩造約定清償日為109年12月25日。而被告業已依約經由匯款方式交付借款500萬元，尾款50萬元部分，被告則係於109年11月6日在系爭超商交付現金50萬元予原告親收無誤，本件借款本金自應以550萬元計算。又反訴被告於109年11月6日雖有預付2個月利息22萬元予反訴原告，惟其此後即未再清償分毫。是反訴被告自109年12月26日起至111年10月18日止，共計662天，尚積欠反訴原告本金550萬元、遲延利息49萬8,767元（計算式：550萬元×662÷365×5%=49萬8,767）、違約金：359萬1,122元（計算式：550萬元×662÷365×36%=359萬1,122），合計共958萬9,889元。為此，爰依據民法第474條第1項規定及系爭借款約定書，提起反訴。並聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告958萬9,889元，及其中550萬元部分，自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，及以年利率百分之36計算之違約金。
㈡如受勝訴判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
系爭借款尚未陷於給付遲延、債務不履行責任，亦無違約金問題，且系爭借款有違約金約定過高之情。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造就反訴部分之不爭執事項同本訴部分之不爭執事項。
四、兩造同意協議簡化反訴爭點如下：
反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告958萬9,889元，及其中550萬元部分，自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，及以年利率百分之36計算之違約金，有無理由？
五、經查：
㈠兩造間存在528萬元借款之借貸關係，業經本院認定如前，又兩造就系爭借款約定清償期為109年12月25日，屬有確定期限之給付，且該清償期均已屆至，然原告迄未返還，均如前述。則依民法第229條第1項規定，原告自109年12月26日起，應對被告負系爭契約遲延責任。因此，反訴被告自該日起至清償日止，應按年息百分之5計算遲延利息，而自109年12月26日起至111年10月18日止，共計662天，反訴被告業已積欠之利息為47萬8,816元（計算式：528萬元×662÷365×5%=47萬8,816，小數點下四捨五入）。
㈡另系爭違約金約定於109年12月26日起至110年7月19日期間，應酌減至百分之15；於110年7月20日起至清償日止，應酌減至百分之11，亦如前述。則反訴被告自該日起至清償日止，應按此計算違約金，自109年12月26日起至110年7月19日止、自110年7月20日至111年10月18日止，反訴被告業已積欠之違約金分別為44萬6,992元（計算式：528萬元×206日÷365×15%=44萬6,992元，小數點下四捨五入）、72萬5,602元（計算式：528萬元×456日÷365×11%=72萬5,602元，小數點下四捨五入）。
㈢綜上，自109年12月26日起至111年10月18日止，反訴被告業已積欠之反訴原告693萬1,410元（計算式：本金528萬元+利息47萬8,816元+違約金44萬6,992元+違約金72萬5,602元=693萬1,410元）。是原告於此金額範圍內之請求為有理由，逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、從而，原告依民法第474條第1項規定及系爭借款約定書約定，請求反訴被告應給付反訴原告693萬1,410元，及其中528萬元部分，自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之11計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則均屬無據而無理由，應予駁回。
七、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所附麗，不應准許。反訴被告雖未聲請供擔保免為假執行，惟本院仍依職權宣告反訴被告預供擔保而免為假執行。
參、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及
訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐
一論列，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條規定。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
民事第三庭法 官 黃姿育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官陳亭妤