裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院99年上更(一)字第198號刑事判決
裁判日期：民國100年10月04日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第198號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告莊耀森選任辯護人王伊忱律師
陳景裕 律師 林育杉 律師上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1738號中華民國98年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第23511號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊耀森無罪。
理由
一、公訴意旨略以：莊耀森於署立屏東醫院擔任該院藥委會委員期間，利用擔任該等職務之機會進用美時公司之「Mesyrel」藥品後，即要求美時公司主任 李惠敏 ，依據其每月門診使用「Mesyrel」藥品之數量，提供每月約新台幣（下同）5,
000元至7,000元不等之回扣；自94年4月起至95年6月間，李惠敏透過其華南銀行鳳山分行帳戶（帳號000000000000號）及其配偶 程世雄 在高雄銀行文化中心分行所開設之帳戶（帳號：0000000000000000000號），前後共計匯款7萬6,
400元至莊耀森要求藥商業務員 林憲聰 在永豐商業銀行屏東分行開立供渠使用之人頭帳戶（帳號：00000000000000000號）內。另莊耀森復利用其擔任署立屏東醫院藥委會委員之職務，對於該院進用大量 巧川 公司、福必寶公司及鼎泰公司之「Mezapin」、「Kalma」、「U-zet」、「Tegol」、「Flunepan」及「Halin」等精神科用藥有採購與否之決定權限，於94年3月間，藉勢主動向巧川等公司之實際負責人 曾健峰 勒索財物，曾健峰唯恐該公司藥品訂單被減量或刪除，乃於94年3月間開始，陸續以現金數萬元並親自交給莊耀森收執或以其友人 陳春德 、 陳美燕 及鎰三榮公司之名義，依莊耀森指定之金額，不定時匯款至莊耀森上述使用之林憲聰人頭帳戶內；至95年9月間為止，曾健峰前後交付賄賂予莊耀森約120萬元。因認被告莊耀森所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用物品收取回扣或其他舞弊之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第
816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告莊耀森有上開犯行，無非係以：㈠被告於調查及偵訊中之供述（95年11月22日)，證明被告擔任行政院衛生署屏東醫院（下稱署立屏東醫院）精神科主任期間，為該院藥委會委員，負責審核及採購藥品；署立屏東醫院使用美時公司「Mesyrel」藥品之事實；㈡被告於調查及偵訊中之供述（96年3月21），證明被告提出福必寶企業有限公司（下稱福必寶公司）「U-zet」藥品之新藥申請表，並於署立屏東醫院92年10月29日藥委會予以審核通過；被告參與署立屏東醫院於93年9月22日、95年5月17日、95年9月21日召開之藥委會，審核通過福必寶公司「U-zet」、巧川有限公司（下稱巧川公司）「Mezapin」、「Kalma」、鼎泰藥品股份有限公司（下稱鼎泰公司）「Tegol」、「Flunepan」等藥品繼續採購，以及進用鼎泰公司「Halin」取代舊藥品；㈢證人 陳鳳梅 於調查及偵訊中之證述（95年7月19日、95年7月20日），證明美時公司編列特別費用（代號SPC、EXPENSE）做為各地區業務員致贈醫師回饋或不正利益之用，及實際動支流程；㈣證人 張惠平 、 趙月萍 於調查及偵訊中之證述（95年7月19日），證明美時公司編列特別費用作為各地區業務員致贈醫師回扣之用。㈤證人李惠敏於調查及偵訊中之證述（95年7月19日），證明被告與美時公司約定每月
SPC額度5,000元至7,000元，係 陳明廣 要伊負責，以現金交付，後經被告要求，改以ATM轉帳方式支付。並於扣押物編號13-1、名稱「李惠敏存摺」中標示伊轉帳支付給被告SP
C款項之轉帳記錄；㈥證人 黃千芳 於調查及偵訊中之證述（95年7月19日、95年7月20日），證明美時公司編列代號SP
C之特別費用，係業務員給與醫師的回扣費用；㈦證人陳明廣於調查及偵訊中之證述（95年7月19日、95年7月20日），證明伊計算出被告用藥數量及回扣金額後，轉帳給李惠敏，再由李惠敏轉交給被告。美時公司給付被告的回扣金額，係依照被告用藥的數量計算；㈧證人陳春德於調查中之證述（96年1月25日），證明匯款入林憲聰永豐商業銀行屏東分行帳戶，各銀行匯款申請書，其上之字跡非伊所書寫；㈨證人曾健峰於調查中之證述（96年1月25日），證明確係伊以陳春德、陳美燕及鎰三榮公司名義，匯款至林憲聰之永豐商業銀行屏東分行帳戶，給付被告之回扣款項；被告以減少或刪除藥品訂單要脅，索求回扣。除第一次以現金交付賄賂數萬元外，其餘均應被告要求，將賄賂款項匯入林憲聰之永豐商業銀行屏東分行帳戶。給付回扣的計算方式，由被告自訂，約藥品價格10％-50％不等；自94年3月間開始至95年9月間為止，伊總共交付約120萬元賄賂與被告。林憲聰曾告訴伊，該永豐商業銀行屏東分行帳戶與提款卡均係供被告使用；㈩證人林憲聰於調查中之證述（96年1月25日），證明被告於94年3、4月間，要求伊開立新帳戶供被告使用，伊在建華商業銀行（現為永豐商業銀行）開戶後，除保留該帳戶印鑑外，存摺、金融卡都交給被告保管、使用。直至95年
7月間，中機組偵辦美時公司回扣案後，被告始將前開存摺、金融卡歸還與伊；李惠敏存摺，佐證被告收取回扣之事實；莊耀森借用之林憲聰永豐商業銀行屏東分行帳戶（帳號000-000-000-0000000-0)，佐證被告收取回扣之事實；莊耀森以林憲聰永豐商東業銀行屏東分行之人頭號帳戶（帳號00000-000-0000000-0）提款卡於95年6月5日、6月
8日、7月4日、7月5日提款之影像光碟片乙張，佐證被告保管、使用林憲聰之永豐商業銀行屏東分行帳戶存摺、金融卡之事實；證人曾健峰以陳春德、陳美燕及鎰三榮公司名義匯款、轉帳至林憲聰永豐商業銀行屏東分行帳戶之相關匯款單、傳票資料，佐證被告收取回扣之事實；署立屏東醫院92年至95年9月藥委會會議紀錄相關資料，證明被告擔任署立屏東醫院精神科主任期間，為該院藥委會委員，負責審核及採購藥品；被告提出福必寶公司「U-zet」藥品之新藥申請表，並於署立屏東醫院92年10月29日藥委會予以審核通過；被告參與署立屏東醫院於93年9月22日、95年5月17日、95年9月21日召開之藥委會，審核通過福必寶公司「U-
zet」、巧川公司「Mezapin」、「Kalma」、鼎泰公司「Tegol」、「Flunepan」等藥品繼續採購，以及進用鼎泰公司「Halin」取代舊藥品；莊耀森提出使用福必寶公司代理之「U-zet」藥品之「行政院衛生署屏東醫院新藥申請書」，證明被告提出福必寶公司「U-zet」藥品之新藥申請表之事實；署立屏東醫院94、95年採購美時公司（94年10月以前為歆雨公司）及巧川、鼎泰、福必寶公司之進貨統計表各乙份，佐證被告收取回扣之事實；莊耀森94、95年在署立屏東醫院之用藥報表乙份，佐證被告收取回扣之事實；證人陳明廣譯文編號5、9、17，證明被告使用美時公司藥品後，由陳明廣與李惠敏計算被告使用數量及回扣金額，將回扣金額匯入被告指定之帳戶等為論據。訊據被告莊耀森對其於94年3月起至95年6月之期間擔任署立屏東醫院精神科主任、藥事委員會委員等情供承不諱，惟堅決否認有對病患診察並開給署立屏東醫院所購買之上述公司藥品，收取一定比例具有對價如附表一所示匯入本案人頭帳戶之金錢之犯行，於原審及本院審理時辯稱：伊雖曾於上開期間擔任署立屏東醫院藥事委員會委員，但並未經辦或監辦藥品採購業務，且從未要求或收受李惠敏或曾健峰任何藥品給付之金錢，伊亦沒有借林憲聰之戶頭使用，李惠敏或曾健峰匯款到林憲聰之戶頭與伊無關，且伊非刑法之公務員等語。
四、經查：㈠永豐商業銀行屏東分行帳戶（帳號：000-00000000000000號
）戶名為證人林憲聰，該帳戶自94年3月1日起至95年9月30日止之往來明細資料，有永豐商業銀行屏東分行98年9月16日永豐銀屏東分行（098）字第00025號函文暨附件、存摺存款歷史往來明細查詢一覽表及ATM提款時間金額表各一份可查（見原審卷一第194至207頁、卷二第53至57頁）。
證人林憲聰於原審審理時證稱：我與莊耀森是認識十多年的朋友，94年間他告訴我要將錢寄放在我這裡，要我開立帳戶供他使用，為此我便前往建華商業銀行（即現今之永豐商業銀行）開戶，並交付存摺及金融卡與莊耀森，印鑑則由我自己保管。帳戶開戶後到本案發生那段期間都是由莊耀森所使用，我無法使用，存摺及金融卡都是放在莊耀森那裡，裡面的錢也都是莊耀森的，但是莊耀森並沒有說他放在我帳戶裡的錢的來源及用途，也沒說為何不使用自己的帳戶存錢。直到本案出事後，莊耀森才把金融卡及存摺交給我，目前為止帳戶裡面的錢我都沒有動用過。我在94至95年間沒有出國過，不認識李惠敏，與美時公司沒有任何業務往來等語（見原審卷二第114至120頁）。證人曾健峰於原審審理時亦證稱：伊以陳春德名義為匯款人匯入本案人頭帳戶之現金部分，該本案人頭帳戶之具體資訊乃是由被告莊耀森所提供等語（見原審卷二第126至127頁）；且證人李惠敏亦依據被告莊耀森指示將金錢匯入本案人頭帳戶（詳後述）。足見，被告莊耀森要求該證人曾健峰匯款給伊時，係告知本案人頭帳戶足可完成匯款手續之相關資料，此即表示被告莊耀森可以掌控本案人頭帳戶，否則，如證人曾健峰、李惠敏將金錢匯入被告莊耀森無法掌控之本案人頭帳戶中，被告莊耀森如何取用？是依據上開證據資料綜合判斷，已可認定戶名為林憲聰、帳號為000-00000000000000號之永豐商業銀行屏東分行帳戶，乃被告莊耀森指示不知情之證人林憲聰所開立，其後並由被告莊耀森持有金融卡及存摺，置於自己實力支配之下而使用，該帳戶內之金錢乃被告莊耀森所有，至堪認定。雖辯護人於本院前審審理時辯稱：證人林憲聰於法務部調查局調查時曾供稱未將本案人頭帳戶借予他人使用，原審更改說詞，此無非推卸責任云云。然證人林憲聰確實在上開調查時，先為上開供述，惟其後則明白坦承未提供本案人頭帳戶予被告莊耀森之陳述為不實在，並補充表示：本案爆發後，被告莊耀森即將金融卡及存摺交還，並數度給與證人林憲聰現金，要其自行存入本案人頭帳戶，用以造成證人林憲聰有使用本案人頭帳戶之假象等情（見偵查卷三第415至416頁）；並另證稱：被告莊耀森曾有多次要求伊前往屏東及高雄地區以金融卡或至銀行提領現金，伊並不曉得被告莊耀森該項作為之目的等語（見原審卷二第118-119頁）。是證人林憲聰固曾有不一致陳述，但已對其陳述不一致之目的是要掩飾上開實情有所說明，自不能以證人一有更正陳述，即認為全有瑕疵可指，而予排除；況本院乃基於綜合上開證據資料所為上開判斷，本非僅以證人林憲聰一人之證詞用作不利被告莊耀森之認定。準此，本案人頭帳戶自開戶起迄被告莊耀森開始本案接受調查止之期間，確實由被告莊耀森單獨使用並支配，辯護人以上開意旨為辯，並不足採。
㈡證人曾健峰分別於附表一編號一、三、五、十、十三所示之
時間，以其友人陳春德名義用匯款方式匯入本案人頭帳戶內詳如附表一上開編號所示，金額共計508,320元，有彰化銀行匯款申請書影本4份及郵政跨行匯款申請書影本1份在卷可憑（見原審卷一第209至214頁）。且其於原審審理時證稱：我記得大約在半年到一年的時間，有用匯款方式將金錢匯給莊耀森，所交付金錢的額度是我與莊耀森面對面討論出來的，是匯入莊耀森所要求指定的本案人頭帳戶。上開所述
5張匯款申請書都是我親自匯款，但是是使用陳春德的名義，陳春德本人並不知道這件事等語（見原審卷二第121-123、126-127頁）；再卷查證人曾健峰5張匯款單據與本案人頭帳戶相互勾稽，確實兩者間有上開資金往來詳如附表一編號一、三、五、十、十三所示。足證被告莊耀森確實有指示證人曾健峰將金錢匯入被告莊耀森所持有掌控之本案人頭帳戶，其金額詳如上開附表一編號所示，金額共計508,320元。辯護人辯護意旨所稱：證人曾健峰於調查局調查時供稱伊並沒有致贈莊耀森或其他審核醫師任何好處，伊記得當時匯款原因可能是為林憲聰當時聽說如果帳戶流通頻繁，又以比較好運的名字存入，存入金額儘管不要有零，而有出現1-9的數字的話，可以開運，有助於他買樂透中獎等語。惟證人曾健峰固於調查局曾為上開供述，然隨後即明白表示希望援用證人保護法保障其權益，如檢察官同意適用，其願意坦承供述（見偵查卷三第398頁），已可證明證人曾健峰與上述證人林憲聰相同，於調查初始時均自以為能掩飾實情而先作不實陳述，然其後即據實陳述與本案相關證據方法互核一致之內容，自不能據此認證人曾健峰於原審所為之證述為不可採。至證人曾健峰於偵查中雖曾證稱：伊曾以每月約10萬元以下現金給付之方式，當面交付被告莊耀森現金等語（見偵查卷三第399頁）。然其於原審審理時業已證稱：「印象中我是用轉帳方式，有無交付現金一節已無印象」（見原審卷二第121頁）；且卷查全案卷證資料，並無其他積極證據可供證明被告莊耀森有親自收受證人曾健峰所交付之現金，因此，起訴意旨所載「曾健峰前後交付賄賂予莊耀森約120萬元」一節，僅有508,320元部分可以證明，其餘有關證人曾健峰給付現金與被告莊耀森一事，即屬不能證明。
㈢證人李惠敏自94年4月22日起至95年6月26日止，以其個人
設於華南商業銀行鳳山分行帳戶（帳號：000000000000號）共計匯款12次；以其夫程世雄設於高雄銀行文化中心分行帳戶（帳號：000000000000號）匯款1次，金額總計76,400元至本案人頭帳戶，詳如附表一編號二、四、六至九、十一、
十二、十四至十九等情，有證人李惠敏上開存摺4本扣案可證（存摺影本節本見原審卷一第121至126頁，搜索扣押筆錄見偵查卷一第31至35頁），及高雄銀行文化中心分行95年12月20日高銀文化密字第09500052號函文一份可稽（見原審卷一第191-193頁）。其於偵查中經具結後證稱：附表一匯入本案人頭帳戶之金額是莊耀森要求我改用ATM轉帳方式所支付，本案人頭帳戶帳號是莊耀森所告知，每月美時公司約定給予莊耀森之額度為5000元至7000元，至於多出100元部分是莊耀森所要求，我不知道多匯100元之原因為何，這些錢由我支付後，陳明廣會再墊付給我。存摺內有我匯款給莊耀森至本案人頭帳戶之紀錄，95年6月份有轉帳3117元（17元為匯款手續費），不過因為存摺尚未補摺，所以無法確定是哪一天轉帳等語（見偵查卷二第87-88頁）；亦與證人陳明廣於偵查中經具結後所證稱：確實是由伊及李惠敏計算每月應給付被告莊耀森之金額，再由李惠敏匯入被告莊耀森所指定之本案人頭帳戶等語相符（見偵查卷二第151至153頁）。再者，勾稽本案人頭帳戶與證人李惠敏及其配偶上開金融帳戶內往來資料之時間與金額，均互核一致詳如附表一編號二、四、六至九、十一、十二、十四至十九所示。又依證人陳明廣所使用門號0000000000號行動電話於94年7月25日、7月27日及8月24日與證人李惠敏所使用門號0000000000號行動電話之通聯譯文顯示：⑴94年7月25日證人陳明廣及李惠敏通話中，有具體提及「署 屏莊 醫師」、「莊醫師出國去」、「他一樣要我轉去那個戶頭，他叫我用轉的」；⑵7月27日則提及「莊這個月5,500顆」、「上次4,500是匯5,
100給他」、「是不是要給他6,100」、「6,500是給他7,
000，4,500是給他5,000，我才想說那5,500是不是給他6,000」；⑶8月24日則提及「上個月6月份是5,500，5,
500我們匯6,100給他」、「這個月是6,500，6,500之前是匯7,100給他，莊那邊」等語（見偵查卷十三證人陳明廣通訊監察譯文第5、9、17筆，全文見附表二譯文）。而上開門號行動電話為證人陳明廣及李惠敏所使用上及通話一節，業據其等證述屬實（見偵查卷二第85、152頁，本院卷一第252頁、卷二第6、7頁）；且被告莊耀森確實於94年7月21日出境並於同年月30日回國，有被告莊耀森之法務部入出境資訊連結作業查詢表一份可查（見原審卷二第111頁），亦符合94年7月25日證人李惠敏提及之「 署屏莊 醫師出國去」一節。再者，證人陳明廣與李惠敏討論94年7月27日應匯款6,100元，同年8月24日應匯款7,100元，確與附表一編號七、八所示，該2名證人於94年7月27日討論後翌日（28日），證人李惠敏匯款6,100元至本案人頭帳戶；同年8月24日討論後，證人李惠敏即於當日匯款7,100元至本案人頭帳戶之資料相符。又證人李惠敏、陳明廣上開通話中所提及之「署屏莊醫師」係指被告，亦據其等於本院審理時證述屬實（見本院卷一第253頁背面、卷二第7頁）。是綜合上開證人通訊監察譯文、證人李惠敏之匯款記錄、本案人頭帳戶資金往來明細、證人李惠敏與陳明廣之證詞及被告莊耀森出國資料相互勾稽，足見證人陳明廣及李惠敏於上開通訊監察譯文所稱該名「94年7月24日出國之署屏莊醫師」即為被告莊耀森；而證人李惠敏依據被告莊耀森指示匯款「轉去那個戶頭」，經比對匯款時間及金額，確實即為本案人頭帳戶。準此，被告莊耀森確有指示證人李惠敏將金錢匯入被告莊耀森所持有掌控之本案人頭帳戶，其金額詳如附表一所示金額共計76,400元無訛。
㈣綜上所述，被告莊耀森確實有指示證人林憲聰前往永豐商業
銀行屏東分行開立帳號：000-00000000000000號之帳戶供其個人使用；本案人頭帳戶自開立後至95年6月26日止之期間，係由被告莊耀森持有本案人頭帳戶之提款卡及存摺，進而實質支配本案人頭帳戶，證人林憲聰對其所開設上述帳戶僅止於出名而無實質支配力；且證人林憲聰於上開期間未曾以其個人資金匯入或轉出該帳戶，而被告莊耀森為求隱匿證人曾健峰及李惠敏給予資金之目的，要求證人曾健峰及李惠敏依其指示，於附表一所示期間內匯入金額共計584,720元至本案人頭帳戶內，上開款項確實為被告莊耀森所有等情，至為明顯。
㈤有關證人李惠敏及曾健峰分別匯款至本案人頭帳戶交付金錢
予被告莊耀森之目的，乃因被告莊耀森之醫師兼精神科主任對病患親自診察並開立處方此業務行為時，有開立美時公司銷售之「 美舒鬱 Mesyrel」藥品，以及巧川公司所銷售之「克焦慮Kalma」及「可洛慮平Mezapin」、福必寶公司所銷售之「優喜U-zet」、鼎泰公司所銷售之「癲妥Tegol」及「哈寧Halin」等藥品。上開金錢是作為被告莊耀森開立上開公司藥品而索取對價金額，且上開金額與被告莊耀森所開立上述公司藥品於數量上有一定比例之關係（其中，所開立美時公司「美舒鬱Mesyrel」藥品與被告莊耀森所取得金錢部分之對價比例關係如附表三所示），並非因被告莊耀森之藥委會委員身分，茲分述如下：
⑴美時公司部分：證人即當時擔任美時公司業務處長之陳明廣
於偵查中經具結後證稱：我自76年間即在美時公司任職，歷任業務員、主任、經理，於92年起擔任業務處長迄今。美時公司業務部分成四處，分別由我、經理及主任負責各區業務，美時公司有編列所謂ＳＰＣ特別產品獎金，目的是鼓勵業務員銷售某項藥品所發放的獎金，公司每年會根據各醫院實際用藥量來估算獎金額度，各地區主任會規劃某藥品銷售所花費的金額，逐級簽報由副總經理核准，等到月底結算時，再由業務員將所花費單據逐級上報，最後由副總經理核准後，該獎金再直接匯款進入該名業務員之金融帳戶內。署立屏東醫院「醫師」莊耀森使用美時公司之藥品後，會由李惠敏計算莊耀森所使用數量及回扣金額，我再將該筆金額轉帳給李惠敏，至於李惠敏如何轉交給莊耀森，我就不清楚了。所謂特別產品獎金就是作為各地區業務員向醫院推銷藥品時致贈「醫師」回扣所用等語（見偵查卷二第150至159頁）。
而證人即美時公司員工李惠敏於偵查中經具結後則證稱：我於88年間進入美時公司擔任業務員，92年間升任高雄縣及屏東縣業務主任迄今，本區相關業務是由高屏區處長陳明廣負責督導。美時公司確實有編列藥品推廣獎勵費用，簡稱為ＳＰＣ，作為獎勵「醫師」指定使用美時公司藥品之酬勞，業務員與個別「醫師」聯繫得宜後，即會簽請公司同意定期支付醫師一定的ＳＰＣ作為酬勞。署立屏東醫院莊耀森「醫師」與本公司確實有約定支付ＳＰＣ款項，但最初是誰聯繫開發的，我不清楚。美時公司約定給莊耀森的ＳＰＣ額度為每月5千元至7千元之間，具體額度則由美時公司出貨給該醫院多寡而定，因署立屏東醫院是在我轄內，所以陳明廣曾要我負責每月拿ＳＰＣ款項給莊耀森，一開始是由陳明廣拿現金給我，由我親自面交莊耀森收執，後來莊耀森要求我改以轉帳方式支付，我即每月從我個人帳戶內以轉帳方式支付莊耀森ＳＰＣ款項，事後陳明廣會給付我現金歸墊等語（見偵查卷二第83-93頁）。又證人即美時公司員工陳鳳梅於偵查中亦具結證稱：我於84年7月間進入美時公司擔任業務員，我後升任業務經理，負責台中縣市、苗栗縣、花蓮縣等地區之藥品推廣業務，美時公司有編列特別費用ＳＰＣ，是作為各地區業務員向醫院推銷藥品時致贈「醫師」回饋或提供不正利益使用等語（見偵查卷二第105-110頁）；證人即同公司員工張惠平於偵查中亦具結證稱：我於85年進入美時公司擔任業務員，我後升任花蓮區業務主任，之後又改任業務專員，主任一職則由陳鳳梅兼任，美時公司每年會根據各醫院實際用藥量來估算ＳＰＣ特別費用額度，作為各地區業務員推銷藥品時致贈「醫師」的回扣等語（見偵查卷二第49-51頁）；證人即曾擔任美時公司員工之趙月萍於偵查中經具結後也證稱：我於88年進入美時公司擔任業務主任，美時公司有編列特別費用ＳＰＣ，作為各地區業務員向醫院推銷藥品時，致贈「醫師」回扣使用等語（見偵查卷二第63-71頁）；而證人即曾擔任同公司業務主任之黃千芳於偵查中經具結證述：我知悉代號ＳＰＣ之特別費用就是指業務員與醫師間之回扣費用，通常資深業務表示「某一件有作Ｃ時」，就是表示該案件有支付「醫師」ＳＰＣ費用作為回扣等語（見偵查卷二第119-125頁）。上開證人間就所任職美時公司編列ＳＰＣ特別費用及其使用方式所為證述，均為一致，足見美時公司確有編列特別費用ＳＰＣ，作為各地區業務員向醫院推銷藥品時，致贈「醫師」金錢等情。又署立屏東醫院確實有於94年1月1日起至95年12月31日止向美時公司購買「美舒鬱Mesyrel」藥品，而被告莊耀森於上開期間擔任署立屏東醫院精神科醫師兼主任，其為該醫院精神科病患門診及治療時，有於處方箋上開立美時公司「美舒鬱Mesyrel」藥品，此有衛生署屏東醫院廠商別進貨統計表及全部醫師用藥報表各一份可查（見原審卷一第264-284頁，其中94年3月起至95年6月止之進貨明細與被告莊耀森開立使用美時公司「美舒鬱Mesyrel」藥品明細，見同卷第264、265、273頁）。準此，參照上開證人證述及該院使用「美舒鬱Mesyrel」報表資料，足認美時公司上開ＳＰＣ費用係為醫院醫師診察病患時使用該公司藥品所支付之對價，並非支付醫院藥委會委員之對價；再證人陳明廣、李惠敏於本院審理時亦均證稱：上開金錢是給莊耀森醫師，並不知被告莊耀森兼任署立屏東醫院藥委會委員等語（見本院卷一第252頁背面、卷二第7頁），自足認證人陳明廣、李惠敏僅係因被告為該醫院醫師兼精神科主任之身分，並非因被告係該醫院藥委會委員之身分而交付金錢；且卷內並無證據證明被告有將其為藥委會委員身分告知美時公司人員藉以獲利之事實，則被告顯亦非因其身兼該醫院藥委會委員而收取該金錢甚明。
⑵巧川、福必寶、鼎泰公司部分：證人曾健峰於原審審理時證
稱：Mezapin、Kalma、U-zet、Tegol、Flunepan、Hali
n是我所實際負責的巧川、福必寶、鼎泰公司所經銷，這些都是署聯標用藥以及精神科使用的常備用藥，偶而才會有其他的科別使用，精神科是最大宗，例如百分之八十的U-zet藥品都是精神科醫生開出來的。本案實際上都是由我與莊耀森聯繫並全權主導， 柯水花 、 郭雅玫 、 郭三榮 只是這些公司的掛名負責人，沒有決定權，我約在94年間因公司買賣藥品業務而認識莊耀森，曾經以公司名義依據藥品採購一定比例的回扣交付金錢給莊耀森，是用轉帳方式匯入莊耀森所指定的本案人頭帳戶，至於要給予多少金額，是我與莊耀森面對面討論得出，有時會以藥品聯標價零點幾元的比例，根據每月報表的藥品採購量計算出全部金額，有時會根據雙方談判的總數，就是一定比例回扣加上一些獎金，醫院用藥的採購量是根據醫師開出去藥品的量來決定，因為我們每個月都會取得署立屏東醫院對公司藥品的採購量，根據公司出貨紀錄可以知道每月總量，據此就可以算出回扣金額，而且有門路就可以查得到個別醫師的使用量，我是不會查，但我的同事有人會查，給予莊耀森回扣的額度是依據醫院的採購量，就算有別的醫師開立我們公司的藥品，我們還是會將全院採購量的回扣給予莊耀森。我沒有給其他的醫師回扣，在署立屏東醫院我只認識莊耀森，其他精神科醫師的姓名只是聽過而已。這是因為我們公司的藥是精神科的藥品，藥品大部分是由精神科所開，精神科以外的很少使用我們公司的藥，我們一般都是這樣做，在署立屏東醫院我們只給莊耀森醫師一人回扣而已，沒有別的原因，就是因為他是精神科主任，而不是因為他是藥事委員會委員，經驗中他的用藥量最大，才給他回饋，這是為了公司業務著想，維繫醫院的開藥量。莊耀森當時擔任署立屏東醫院精神科主任，而且在開立處方時，有權力可以決定要不要開我們公司的藥；若醫生不開藥，我們的藥品也會被刪單，因為會擔心莊耀森刪我們的藥，因此，莊耀森提出要求回扣時，雖然全院藥品採購量的回扣都只給莊耀森一人有點吃虧，不過我們還可以忍受，這種只給精神科主任的模式，我們也在署立台東醫院使用，因為我們是將開立我們公司藥品的利益算在主任身上。我們答應並與莊耀森討論且交付回扣，這樣我們公司的業務量至少就可以維持，並且鼓勵醫師多用我們的藥。並不是每家醫院或是每個主任、醫生都會向我們要求回扣，有些醫院或醫師不需要回扣也會開我們公司的藥，而莊耀森在出售藥品過程中並沒有刁難我們等語（見原審卷二第120-130頁）。佐以證人即曾健峰配偶郭雅玫於調查局證稱：上開四家公司之負責人為其父親郭三榮（見偵查卷三第381-383頁）；及證人郭三榮於調查局證稱：伊所開設公司實際業務為藥品買賣，原本由其負責實際營運，自94年後將實際經營權交由曾健峰及郭雅玫負責，「克焦慮Kalma」、「可洛慮平Mezapin」、「優喜U-zet」、「癲妥Tegol」、「哈寧Halin」及「福寧片Flunepan」等精神科用藥確實為巧川、福必寶、鼎泰公司所經銷，至於如何向署立屏東醫院接洽及推銷，應是曾健峰才清楚等語（見偵查卷三第388-391頁）。再者，署立屏東醫院有關已使用之藥品，如有特殊理由（滯銷、用藥成本考量、三個月使用量為零或無署聯標藥品）等，均會提向藥事委員會決議是否停止使用，有該院98年1月19日屏醫藥字第0980000190號函文可查（見原審卷一第77、78頁）。足見某項藥品如發生醫師不予開立導致滯銷或三個月使用量為零時，依據上開函文意旨，確實會發生該藥品將送往藥事委員會審查決議是否停止使用，可以證明證人曾健峰所稱：若醫生不開藥，藥品也會被刪單，會擔心莊耀森刪我們的藥等情，並非無據。又署立屏東醫院確實有於94年間購買巧川、福必寶、鼎泰公司所代理臺灣汎生、優良、澳洲Alphapha藥廠所分別製造之Mezapin、Kalma、U-zet、Tegol、Flunepan、Ha
lin藥品，而被告莊耀森亦於上開期間擔任署立屏東醫院精神科醫師兼主任，其為該醫院精神科病患門診治療時，有於處方箋上開立上述公司藥品，同有衛生署屏東醫院廠商別進貨統計表及全部醫師用藥報表各一份可考（見原審卷一第266-268、272、273、275頁）。再證人曾健峰既不確知被告莊耀森是否為該醫院藥委會委員，而係因其為精神科醫師兼主任之身分而支付上開金錢（見原審卷二第126、129頁），自足認證人曾健峰確僅係因被告為該醫院醫師兼精神科主任之身分，並非因被告係該醫院藥委會委員之身分而交付金錢；且卷內並無證據證明被告有將其為藥委會委員身分告知曾健峰藉以獲利之事實，則被告顯亦非因其身兼該醫院藥委會委員而收取該金錢甚明。
⑶綜上所述，依據分別任職美時公司處長、各地區經理及主任
負責藥品推廣業務之上開證人所為證詞，足以證明美時公司確實有編列所謂特別費用ＳＰＣ（或稱特別產品獎金、藥品推廣獎勵費用）作為業務員與個別醫師推銷藥品時，如該醫師同意使用美時公司藥品，即由該醫師所開立美時公司藥品數量之一定比例金額作為回饋，而由該特別費用撥付。又依證人陳明廣及李惠敏確有於被告莊耀森使用美時公司藥品時，依據美時公司該藥品每月由署立屏東醫院請購之數量，依一定比例以每月撥付5,000元至7,000元數額給與被告莊耀森。再依據附表一「美時公司李惠敏交付莊耀森金錢之時間與金額」、附表二「通訊監察譯文所示美時公司李惠敏提及莊耀森使用美時公司藥品數量、時間及應給付金額」以及勾稽「衛生署屏東醫院廠商別進貨統計表」比對分析，可以查知被告莊耀森使用美時公司之藥品，即為「美舒鬱Mesyrel」，詳細分析如附表三之對價關係表所示。其中，證人陳明廣及李惠敏所提及應交付被告莊耀森金錢之時間、數量及金額，署立屏東醫院當時請購美時公司「美舒鬱Mesyrel」藥品之時間及數量，與上已論述業經證明之證人李惠敏依據被告莊耀森指示匯入本案人頭帳戶如附表一所示之細部金額、時間，完全一致。再證人曾健峰亦已證明其所實際負責之巧川、福必寶、鼎泰公司所代理銷售精神科使用為大宗之上述六項藥品，為求至少能在署立屏東醫院維持上開藥品之需求採購數量，而與被告莊耀森約定或以藥品數量一定比例或以議價等方式，由證人曾健峰提撥一定比例金額作為使用上述藥品之代價，且其給與藥品對價之時間、金額及次數業經證明詳如附表一編號一、三、五、十、十三所示。由此已可證明，署立屏東醫院所請購美時公司「美舒鬱Mesyrel」藥品數量，與證人即美時公司員工李惠敏所交付被告莊耀森之金錢；同院所請購巧川、福必寶、鼎泰公司所代理「克焦慮Ka
lma、「可洛慮平Mezapin」、「優喜U-zet」、「癲妥Te
gol」、「哈寧Halin」及「福寧片Flunepan」藥品數量，與證人曾健峰所交付被告莊耀森之金錢，兩者有一定比例之對價關係。是被告莊耀森擔任署立屏東醫院精神科醫師兼主任，於執行醫療業務時，對病患診察並開給署立屏東醫院所購買之上述公司藥品，確有收取一定比例具有對價如附表一所示匯入本案人頭帳戶之金錢之事實；且美時公司人員及曾健峰確係因被告莊耀森之醫師兼精神科主任之身分而交付金錢，並非因其兼藥委會委員之身分而交付金錢之事實，均堪認定。公訴人認李惠敏、陳明廣、曾健峰等人係因被告為該醫院藥委會委員，及被告利用擔任該醫院藥委會委員之身分，收取回扣或賄賂等情，難認與事實相符，應無可採。
五、按94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行之刑法第10條第2項有關公務員之定義，係為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，乃對於公務員之範圍加以減縮。依新修正之規定關於公務員之定義分為3種類型：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，即「身分公務員」；其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，即「授權公務員」；受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，即「委託公務員」。其中第一種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方地治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言。至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。而公立學校、公立醫院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或地方機關；至公營事業機構，所從事者，大多屬行政營利行為，在行政法上並未將其列為行政機關之範疇，且亦非依法行使「公權力」之中央或地方機關。第二種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。第三種所謂受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，係指行政機關依法規將其權限之一部分，依行政程序法第16條第1項規定，委託民間團體或個人辦理。該民間團體或個人，因受委託而取得原先行政機關所具有之權，在必要情形下，亦負有特別保護或服從義務。要言之，所謂「公務員」，在「主體的要件」上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在「事務的要件」上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（臺灣高等法院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論及臺灣高等法院92年度上更（一）字第713號、93年度上更（一）字第576號、93年度上更（一）字第165號、93年度上更（二）717號判決可資參酌）。又95年5月30日修正公布，同年0月0日生效之貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則依刑法第11條所定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，是貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。再修正刑法第10條第2項之立法說明以：⒈有關公務員之定義，原規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第79號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。⒉公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。⒊第1款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，即不應認其為刑法上公務員。⒋如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第
1款後段併規定之。其依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。⒌至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之。由此可見，修正後刑法上公務員之概念及其定義，較之修正前，有擴張亦有限縮。而公立醫院，在其組織及性質上雖然可以認為是屬於國家或地方自治團體所屬機關，但是在此等機構服務的人員所從事之工作，實際上與私立醫院，並無多大差別。亦即此等機構所從事之事務，能否認係依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務，非無疑義。因此服務於公立醫院之人員，除合於修正後刑法第10條第2項第1款後段所規定之依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者外，應不具修正後刑法所稱之公務員身分（最高法院97年度台上字第2951號判決參照）。又公立醫院之醫師雖從事該醫院之行政工作，如依政府採購法之規定承辦、兼辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，宜認係有關公權力之公共事務，此亦為學者所肯認（參見 甘添貴 著「公務員概念之重新界定與連續犯刪除對司法實務之影響」）。是公立醫院之醫師，如未依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，即不屬於新修正刑法所規定之公務員。準此，被告雖係該署立屏東醫院醫師兼精神科主任，惟僅係單純從事醫療業務及該精神科內之行政工作，應非新修正刑法所稱之公務員。則本件證人李惠敏、陳明廣、曾健峰既係因被告擔任該醫院精神科主任，而交付本件金錢予被告，被告亦非利用該醫院藥委會委員之身分收受該等金錢，已難認被告之上開行為，已成立公訴人所指之貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品收取回扣或其他舞弊罪，或同條例第5條第1項第
3款職務收受賄賂罪（此部分係公訴人於原審審理時補陳，見原審卷二第175頁）。
六、被告自86年1月至97年12月（89年7月1日辭職，同年12月
1日再任）擔任署立屏東醫院藥委會委員，其職掌為：⑴關於該院藥品管理事務之研議及改進事宜，⑵關於該院常備藥品之審定事宜，⑶關於該院常備藥品最高最低量標準之審定，⑷關於該院藥品之進用及停用之審定事宜，⑸關於該院提報聯標新進藥品之審定事宜，⑹關於申請新藥臨床用之審定事宜，⑺其他有關藥品管理應與應革事宜，有行政院衛生署屏東醫院97年12月31日屏醫人字第0970006673號函說明三部分及同院98年1月19日屏醫藥字第0980000190號函文可查（見原審卷一第20、77至90頁）。則其法定職掌僅為該院藥品之審定，並不負責該院對於藥品之採購。而某項藥品是否予以新進使用、續用、停用，係由藥事委員會全體委員共同決議一節，亦有該醫院100年8月18日屏醫藥字第1000005862號函可憑（見本院卷二第54頁），惟屬於上開職掌⑷部分，且非被告個人所能全權決定。又公立醫院之藥事審查委員會委員是否屬政府採購法規定之公營事業「承辦」、「監辦」採購等人員乙節，【應視公立醫院之藥事審查委員會委員於個別採購案，有無辦理下列事項】而定：政府採購法第15條第1項所稱「承辦採購人員」，包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員；所稱「監辦採購人員」指監視機關辦理採購之開標、比價、議價、決標及驗收之人員；另承辦、監辦採購人員之主官、主管亦適用之，此有行政院公共工程委員會98年1月5日工程企字第09700533240號函文暨附件可參（見原審卷一第25-27頁）。依據行政院衛生署屏東醫院表示：該院藥品採購均係依據政府採購法規辦理，並經由署聯標系統請購、採購、驗收等作業流程，另檢附藥品庫房管理辦法、作業流程說明圖（由藥庫及及醫管會負責）、行政院衛生署所屬醫院藥品聯合招標共同供應契約、藥品聯合招標投標須知等採購及驗收資料，有該院98年1月15日屏醫總字第0980000170號函覆資料一份可查（見原審卷一第53至70頁），並有「行政院衛生署所屬醫院藥品物料聯合訂購網作業須知」一份（見原審卷一第40-41頁）；其中第二點明定由行政院衛生署醫院管理委員會為聯合訂貨及付款單位。而行政院衛生署並具體函覆：該署各醫院辦理藥品採購之程序，係經該院藥事委員會審查通過，院長核可後，由「藥劑科」提出請購，並經「總務室依政府採購法辦理採購」；所需採購之數量，新進藥品部分，係由需求單位提出推估數，常備藥品（醫院曾買之藥）部分，則以經驗用量推估對外採購所需藥品數量，有該署98年2月4日衛署醫管字第0980001613號函文及附件可查（見原審卷一第113-114頁）。又證人即曾擔任署立屏東醫院藥劑科主任 張淑慧 亦已對署立屏東醫院藥品採購電腦程式及具體採購流程有所說明，並證稱：署立屏東醫院藥事委員會討論有關一項新進藥品是否要採購時，必須經由全體委員決議，最後再經過院長核定，只有在一開始採購新藥時，我們才會去問醫師第一次採購需求量。起訴書記載的其中6種藥品是莊耀森到本院擔任精神科主任之前就已經有了，而藥事委員會並不負責舊藥採購部分等語（見原審卷二第133-140頁）；而證人即署立屏東醫院總務室主任 陳坤財 另證稱：署立屏東醫院藥品採購流程，是由電腦聯購網系統處理，藥劑科作業後會將請購報表送來總務室確認，確認完畢再送到醫院管理委員會，其後醫院管理委員會就會將請購資料直接送給廠商，廠商接到訂單後會寄送藥品過來，總務室再會同藥劑科驗收，相關憑證及收據均由總務室以醫院名稱開立製作，在整個藥品採購流程中，總務室無權刪除請購藥品單，亦無權更改藥品名稱及數量，只是居於輔助地位而已等語（見原審卷二第130-133頁）。準此，該署立屏東醫院藥委會並無承辦或監辦採購藥品之職掌；而該藥委會又係合議制，其決議尚須該院院長核可始可由承辦採購人員依政府採購法之規定進行具體採購事宜，顯非該院採購人之員之主官、主管；且亦無證據足認該醫院藥委會委員決議後，尚須參與該藥品採購之任何事宜，則該藥委會顯僅屬院長之幕僚單位性質，僅於藥品採購申請時，透過委員合議提出建議，供院長決定是否交付採購人員進行採購作業，其實際決定是否進行採購或刪除藥品之採購，仍為該院院長已明。被告雖兼任該醫院藥委會委員，既僅有參與藥委會審議，以合議決定後，提請院長決定之建議權，於院長不認同該等採購案時，院長自可不予核定該採購案，是被告顯無法因擔任藥委會委員之身分而直接、實質決定藥品之採購。至被告依其醫師身分，固可因處方某項藥品而影響常備藥品之用量、不被刪除，或申請新進藥品之採購，惟此係因其醫師身分診察病患之醫療行為所須，該藥品之用量、刪除、新買等事宜，尚須醫院進行各項評估，是醫師透過診察病患所為之處方用藥，僅能間接影響該等藥品之採購事宜，尚無直接、實質之影響亦明。又「醫師」係身分，「處方用藥」係具有醫師身分之職務行為，二者並非同一概念；而「公務員」亦為身分，「公務」則屬職務，二者非同一概念。是非醫師或公務員，亦有實際處方用藥或執行公務之情形（僅生合法、有效與否問題）。關於貪污治罪條例所稱之職務上行為，固應從行為與職務是否具有關連性、實質影響之關係（最高法院99年度台上字第7078號判決參照），惟行為人如非該條例所稱之公務員，即非該罪之犯罪主體，縱其所為與公務員之職務行為有關，亦難以該條例之罪相繩。被告雖為該屏東醫院醫師兼精神科主任，又兼該醫院藥委會委員，惟並非依政府採購法所稱之承辦、監辦採購之人員，亦非該等人員之主官、主管，依上揭說明，被告自非貪污治罪條例第2條所稱之公務員，縱其該等身分足以實質影響上開採購人員依政府採購法所為之採購，亦僅為其職務上之範圍，尚難據此推認其仍屬刑法及貪污治罪條例修正後之公務員，而違立法限縮公營事業及公立醫院之公務員範圍之原意。是公訴人認被告為依政府採購法規定之公營事業承辦、「兼」辦採購等人員（應係「監」辦之誤載），自非的論。
七、又Mesyrel、Flunepan、Tegol、U-zet、Kalma、Mezapi
n等6種藥品於93年起至95年9月間為常備藥品，藥委會並未討論，委員並無贊同或否決之主張；而Halin係該醫院為控管用藥成本，以低價位藥品取代高價位藥品等情，業據署立屏東醫院100年8月18日屏醫藥字第1000005862號函敘明，並有所附93年3月24日起至95年9月21日之藥委會會議紀錄可按（見本院卷二第54至103頁）。公訴意旨認被告藉參與該藥委會會議決定採購上開藥品之機會，以收取回扣或賄賂等語，尚非有據。又被告雖於偵查中自承：伊於92年10月29日提出U-zet之新藥申請表，並於藥委會決議通過等語，惟並非本件起訴犯罪時間之94年3月至95年9月間之事實，自難執為不利被告之證據。至被告復供稱：參與93年9月22日、95年5月17日、93年9月21日藥委會，先後審核通過「U-zet」、「Tegol」、「Flunepan」、「Mesyrel」、「Kalma」等藥品，及以「Halin」取代舊藥品等語（見偵字第18201號影印卷第96、97頁）。惟除「Halin」取代舊藥品部分與事實相符外，其餘均未於上開藥委會會議討論、議決，已如上述，故被告上開陳述顯與事實出入甚多，難遽為被告不利之認定。再被告既未於該醫院之上開藥委會開會時主動提議進用上開藥品，且亦查無證據足資證明被告曾於會中發言支持或反對上開藥品之新用、續用、停用，即難證明被告收去上開金錢，係被告利用擔任藥委會委員身分或職務之對價。此外，公訴人亦未舉證證明被告確有利用兼任該醫院藥委會委員而與證人李惠敏、陳明廣、曾健峰有何上開藥品之新用、續用、停用間具有對價關係之約定、行為，自難遽認被告有利用擔任該醫院藥委會委員之機會，對於該醫院採購上開藥品時，收取回扣或賄賂之事實。
八、被告於80年度公務人員高等考試二級考試公職醫師類科考試及格，同年度分發任用，於81年實習期滿並檢覈醫師資格通過，迄今為合格醫師，並任職於署立屏東醫院，96年並為神精科主任，有行政院衛生署屏東醫院98年10月7日屏醫人字第0980005674號函附之公務人員履歷表1份可按（見原審卷二第73-82頁）。被告執行診察病患之醫療業務時，開立購美時公司製銷之「美舒鬱Mesyrel」藥品數量，及開立巧川、福必寶、鼎泰公司所代理「克焦慮Kalma、「可洛慮平Mezapin」、「優喜U-zet」、「癲妥Tegol」、「哈寧Hali
n」及「福寧片Flunepan」藥品數量，均與一般私立醫院醫師無異；而該醫院藥委會委員僅為提供院長採購藥品建議之幕僚單位性質，並無承辦、監辦採購業務之職掌，亦非該等人員之主官、主管，其參與藥委會會議，僅對該醫院新用、續用、停用藥品等事項之討論，結論須多數決之合議，並非委員個人所得決定；且會義結論僅具建議效力，仍須院長核可始得執行，顯無直接決定或影響藥品採購之權限。被告擔任醫院醫師兼精神科主任，於診療病患，開立上開藥品而分別向藥商李惠敏、曾健峰收取一定比例之金額，固有害醫師之高尚地位，損及素有崇高評價之醫界聲譽，惟此僅為醫師醫德之非議，依上開所述，證人李惠敏、陳明廣、曾健峰僅因被告為該醫院精神科主任之非公務員身分而交付本件金錢，並非因被告兼藥委會委員之身分而給付金錢，而該醫院藥委會委員亦非依政府採購法之規定承辦、兼辦藥品採購業務或其主官、主管，其所為尚未涉及公權力行使，即非依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，非屬修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條所稱之公務員，核與貪污治罪條例所規定之犯罪構成要件有間，自難以貪污治罪條例第4條第1項第3款或第5條第1項第3款之罪相繩。
九、綜上所述，被告雖具有公立醫院醫師兼精神科主任及藥委會委員之身分，惟其僅從事醫療或與醫療有關之私權或私經濟行為，並非依政府採購法規定具有承辦、兼辦藥品採購業務或該業務之主官、主管，未涉及公權力行使，自非依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人；且亦查無被告有何如公訴人所指基於其藥委會委員身分收取回扣或收受賄賂之犯行，即屬不能證明被告之犯罪。
十、原審未詳為推求，遽依貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收受賄賂罪、洗錢防制法第2條第1款之洗錢罪予以論科，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨以被告量刑過輕，指摘原判決不當，雖無理由；惟被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，本院仍應將原判決予以撤銷改判，諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官蔡國卿法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月4日
書記官蔡佳君附表一：（金額單位：新臺幣）┌──┬────┬───┬────┬───────────┐│編號│匯款時間│匯款人│匯款金額│備註│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│一│94.4.6.│曾健峰│18743元│以友人陳春德名義匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│二│94.4.22.│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│三│94.5.3.│曾健峰│139084元│以友人陳春德名義匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│四│94.5.23.│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│五│94.6.2.│曾健峰│100723元│以友人陳春德名義匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│六│94.6.23.│李惠敏│7100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│七│94.7.28.│李惠敏│6100元│以其夫程世雄帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│八│94.8.24.│李惠敏│7100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│九│94.9.26.│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十│94.10.4.│曾健峰│128425元│以友人陳春德名義匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十一│94.10.28│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十二│94.11.23│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十三│94.12.2.│曾健峰│111725元│以友人陳春德名義匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十四│94.12.28│李惠敏│6100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十五│95.1.25.│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十六│95.2.27.│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十七│95.4.24.│李惠敏│5100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十八│95.5.24.│李惠敏│6100元│以個人帳戶匯入│├──┼────┼───┼────┼───────────┤│十九│95.6.26.│李惠敏│3100元│以個人帳戶匯入│├──┴────┴───┴────┴───────────┤│李惠敏共計匯款76400元、曾健峰共計匯款508320元，以上合計││584720元。│└────────────────────────────┘附表二：證人陳明廣所使用門號0000000000號行動電話撥打李惠
敏所使用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文┌──┬────┬────────────────────┐│編號│時間│通訊監察譯文（陳明廣：A、李惠敏：B）│├──┼────┼────────────────────┤│一│94.7.25.│B:那個署屏莊醫師那邊我還沒有給他看幾顆呢│││13時35分│，我還沒看。││││A:嗯。││││B:署屏那邊我回去看幾顆，再轉給他好了。││││A:好啊，妳看多少再跟我講。││││B:我打電話叫「 小雅 」幫我查一下好了。││││A:不用啦，那個看採購量就知道了，六月份的││││採購量多少，妳就知道了啊。││││B:好，我跟你講啊，我現在不曉得。││││A:沒關係啦，我今天沒有要給他呀。││││B:不是，莊醫師出國去，出國前我有跟他碰面││││，他一樣要我轉去那個戶頭，他叫我用轉的││││，我跟你講多少。││││A:好啊。│├──┼────┼────────────────────┤│二│94.7.27.│B:對，處長，莊那裡啊， 莊孝仔 那邊啊，他這│││11時23分│個月4500顆呢，要匯多少給他？││││A:4500顆喔。││││B:啊，5500啦，上次4500是匯5100給他啦。││││A:5500顆喔。││││B:嗯，是不是要給他6100？││││A:5500顆可能要7000喔。││││B:我翻一下，我們有一次7000給他，好像是││││6500顆呢。││││A:6500顆喔。││││B:對，6500是給他7000啊，4500是給他5000，││││我才想說那5500是不是給他6000？││││A:好啊。│├──┼────┼────────────────────┤│三│94.8.24.│B:處長...莊那邊是6500，6500顆，上個月六│││10時43分│月份是5500，5500我們匯6100給他嘛，這個││││月是6500這樣，6500我看以前匯多少...││││6500我們之前是匯7100給他，莊那邊。││││A:我7100給妳，加上上個月的。││││B:你上個月還沒匯給我喔。│└──┴────┴────────────────────┘
附表三：對價關係表┌──┬─────────┬─────────┬─────────────┬─────┐│編號│李惠敏表示莊耀森所│李惠敏匯入莊耀森所│署立屏東醫院廠商別進貨統計│推估美時公│││使用之藥品數量及欲│指示本案人頭帳戶之│表所示進貨美時公司「美舒鬱│司取得請購│││交付金額與時間│時間及金額│Mesyrel」之驗收時間與數量│單據之月份│├──┼─────────┼─────────┼─────────────┼─────┤│一│無通訊監察譯文│94.4.22.匯入5100元│驗收時間94.4.5.數量4500顆│94年3月底│├──┼─────────┼─────────┼─────────────┼─────┤│二│無通訊監察譯文│94.5.23.匯入5100元│驗收時間94.5.5.數量4500顆│94年4月底│├──┼─────────┼─────────┼─────────────┼─────┤│三│94.7.27.表示6500顆│94.6.23.匯入7100元│驗收時間94.5.9.數量2000顆│94年5月間│││藥品曾交付7100元││驗收時間94.6.3.數量4500顆││├──┼─────────┼─────────┼─────────────┼─────┤│四│94.7.27.表示5500顆│94.7.28.匯入6100元│驗收時間94.6.20.數量1000顆│94年6月間│││藥品應交付6100元││驗收時間94.7.04.數量4500顆││├──┼─────────┼─────────┼─────────────┼─────┤│五│94.8.24.表示6500顆│94.8.24.匯入7100元│驗收時間94.7.15.數量2000顆│94年7月間│││藥品應交付7100元││驗收時間94.8.04.數量4500顆││├──┴─────────┴─────────┴─────────────┴─────┤│說明：此係依據附表一「美時公司李惠敏交付莊耀森金錢之時間與金額」、附表二「通訊監察譯││文所示美時公司李惠敏提及莊耀森使用美時公司藥品數量、時間及應給付金額」以及「衛││生署屏東醫院廠商別進貨統計表」所示進貨美時公司「美舒鬱Mesyrel」藥品之驗收時間││與數量表三項證據方法綜合判斷所製作之對價關係表。其中，上開三項欄位所示時間、藥││品數量及匯款金額完全一致；另由於請購藥品與驗收時間一般而言本會有一段時間差距，││因此，部分驗收時間所示之藥品數量推估其請購日期應為前一個月，此由勾稽本案初始94││年3月起至通訊監察譯文所示94年8月止交付之時間、金錢與藥品數量完全吻合一致，即││可得知。│└──────────────────────────────────────────┘