裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國104年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第43號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐與聯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第5790號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文徐與聯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重拾點伍零叁捌公克）均沒收銷燬；扣案包裝前開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋貳只、甲基安非他命吸食器壹個均沒收。
事實
一、徐與聯前①因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，再經本院以88年度少調字第525號裁定不付審理；②因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年5月15日強制戒治執行完畢釋放出所，嗣經本院以92年度少訴字第16號判處有期徒刑3月確定；③又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第607號判處有期徒刑10月確定。詎其猶未戒除毒癮，知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月15日20時許，在新北市○○區○○街「台麗汽車旅館」內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入其所有之吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年8月15日22時10分許，在新北市○○區○○街○○巷○○○○號前為警查獲，扣得其所有之甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1個，並對其採集尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告徐與聯所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第
4頁至第6頁反面、第44頁至第45頁、本院卷第107頁、第
110頁至第111頁反面）。㈡被告經警採集其尿液檢體（檢體編號：D0000000號），送請
臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：10
3年9月2日）各1份附卷可稽（見偵查卷第25頁、第71頁）。
㈢「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」；「海洛因經注射入人體後，約20％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」；「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」；「雖甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：①有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；②原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；③有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；④有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能」等節，迭經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0000000000號函示明確，亦均屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。
㈣被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，既呈
嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應之情，參以被告為警查扣之白色結晶塊2包，經送請鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重11.5810公克，驗前淨重
10.6320公克，因鑑驗用罄0.1282公克，驗餘淨重10.5038公克，純度89.8％，純質淨重9.5475公克），有交通部民用航空局航空醫務中心103年9月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可按（見偵查卷第72頁至第73頁），復有甲基安非他命吸食器1組扣案可證，顯見被告上開任意性自白，應與事實相符，誠值採信。
㈤被告有如事實欄所載之因施用毒品案件經強制戒治執行完畢
釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院論處罪刑確定之情，業如前述，故被告本案再犯施用毒品案件，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，即應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，追訴處罰之。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
其為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡想像競合犯：
被告以一施用行為同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，起訴書認應分論併罰云云，容有誤會。
㈢刑之加重：
⒈2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。而關於裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
⒉被告前①因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第10278
號分別判處有期徒刑6月、6月確定；②因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第2593號判處有期徒刑
3月確定；③上開①及②所示之罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度聲字第644號裁定應執行有期徒刑1年確定；④因施用毒品案件，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3590號分別判處有期徒刑10月、6月、6月確定；⑤因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1582號分別判處有期徒刑8月、5月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3525號分別判處有期徒刑8月、4月確定；⑦因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2353號判處有期徒刑9月確定；⑧上開④至⑦所示之罪刑，嗣經本院以101年度聲字第1524號裁定應執行有期徒刑4年確定，被告於99年6月8日入監接續執行上開③所定之應執行有期徒刑1年及上開⑧所定之應執行有期徒刑4年，再於103年4月7日假釋出監付保護管束，而被告上開③所定之應執行有期徒刑1年之執行期滿日為100年6月6日（刑期起算日為99年6月7日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，揆諸前揭說明，被告於103年4月7日假釋出監付保護管束時，上開③所定之應執行有期徒刑1年顯已執行完畢，故被告既前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣本案無刑法第62條前段自首規定之適用：
「自首」須以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所稱「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。被告於上開時、地為警查獲並經警執行搜索，當場扣得被告所有之甲基安非他命2包、甲基安非他命吸食器1個等情，業據被告於警詢時坦認無訛（見偵查卷第4頁至第6頁反面），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲及扣案物品照片14張附卷可考（見偵查卷第14頁至第16頁、第26頁至第31頁反面），堪認斯時警方已掌握確切之根據可資為合理之懷疑被告涉有施用毒品之嫌疑，從而，被告於警詢時雖已供認本案施用毒品犯行，惟既已在其犯罪被發覺之後，難謂符合自首之要件。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其屢次無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、高中肄業之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥從刑：
⒈扣案甲基安非他命2包（驗前毛重11.5810公克，驗前淨
重10.6320公克，因鑑驗用罄0.1282公克，驗餘淨重10.5
038公克，純度89.8％，純質淨重9.5475公克），係查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有前揭毒品鑑定書2份存卷可參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均予宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。
⒉包裝上開甲基安非他命之外包裝袋2只，係用於包裹毒品
，防其裸露、潮濕，及便於持有攜帶，且經鑑定機關將上開外包裝袋與甲基安非他命分別鑑秤重量，亦有前揭毒品鑑定書2份附卷可憑，足認與扣案甲基安非他命無不可析離之關係，而與扣案甲基安非他命吸食器1個，均為被告所有、供犯本案施用毒品罪所用之物，亦經被告供承無訛（見本院卷第110頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。
中華民國104年3月27日
刑事第二十二庭法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國104年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。