裁判字號：最高法院96年台上字第3016號刑事判決
裁判日期：民國96年06月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三○一六號上訴人甲○○選任辯護人 洪堯欽 律師上訴人乙○○選任辯護人 林清源 律師上訴人丙○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人等因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十五年八月二十四日上訴審判決（九十四年忠審字第二三號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十一年愛偵字第四、一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二罪；及甲○○部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即原判決事實二、三、四關於甲○○、乙○○、丙○○部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄二、
三、四所載之犯行，因而撤銷初審關於甲○○及乙○○、丙○○此部分之判決。依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物；又共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。另依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重改判論處乙○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二罪罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，軍事審判法第一百七十四條後段、第一百七十六條第一款分別定有明文。且所載之事實與理由必須兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定上訴人等利用職務上之機會，詐取財物之事實，計有「行政事務費」、「製作西服費用」、「赴美機票、差旅費」及「在美費用」等四大項目（即事實欄二、三所示部分）均成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪。依其理由之論述，甲○○係論以一個「連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪」及一個「依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪」，再就上開二罪，分論併罰；乙○○、丙○○則均論以「連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物」二罪，再就上開二罪，分論併罰。惟上訴人等所詐取之「行政事務費」、「西服製作費」、「赴美機票、差旅費」及「在美費用」，何部分係基於概括之犯意？何部分係分別起意？於事實欄並無記載，則何部分應論以連續犯？何部分應分論併罰？非但無憑判斷，且其理由關於連續犯、數罪併罰之論述，亦失所依據。㈡、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者（修正前為因而查獲其他共犯者），減輕或免除其刑，同條例第八條第二項定有明文。從而犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，如有所得者，除於偵查中自白外，尚須將其貪污所得財物全部自動繳交，始有前揭減、免寬典之適用。本件原判決事實認定，上訴人等所詐取之「行政事務費」合計為新台幣（下同）一百五十二萬九千八百二十四元；「西服製作費」合計為六十萬零三百八十元；「赴美機票、差旅費」合計為五十五萬一千五百二十八元；「在美費用」合計為十九萬零六十八元。依其理由之說明，上訴人等所詐取之「赴美機票、差旅費」五十五萬一千五百二十八元及「在美費用」十九萬零六十八元，已繳回國防部軍備局中山科學研究院（改制前為國防部中山科學研究院，下稱中科院）。至於其餘部分，僅自動繳回部分所得，尚有九萬四千九百七十八元未繳回（見原判決第六十六頁末行至第六十七頁第五行、第六十五頁第五行至第十八行）。於此情形，未自動繳交全部所得部分，即與貪污治罪條例第八條第二項所規定減、免之要件不合。乃原審未予分辨、釐清，無論是否自動繳交全部所得，對於乙○○、丙○○所犯連續詐取財物二罪，均依貪污治罪條例第八條第二項後段規定減輕其刑，其中未自動繳交全部所得部分，即有適用法則不當之違誤。㈢、貪污治罪條例第十條所規定之追繳，於共同正犯之間，係採連帶責任主義。依原判決記載，除事實三部分所詐取之財物「赴美機票、差旅費」五十五萬一千五百二十八元、「在美費用」十九萬零六十八元，均已繳回中科院，毋需再諭知追繳外；事實二部分所詐取之財物，則尚有九萬四千九百七十八元未繳回。而事實二部分，包括「行政事務費」一百五十二萬九千八百二十四元及「西服製作費」六十萬零三百八十元，其中詐取「行政事務費」部分之共犯為甲○○、丙○○及已判刑確定之 董超杰 ，至於乙○○則非詐取「行政事務費」之共犯（見原判決第七頁第十五行至第九頁第十一行之犯罪事實）。於此情形，尚未繳回之九萬四千九百七十八元，究係「行政事務費」或「西服製作費」？即攸關乙○○應否負連帶追繳責任。乃原審未予調查、釐清，理由亦未予說明，即逕對乙○○諭知連帶追繳，是否正確，無從為法律上之判斷。又貪污治罪條例第十條所規定之追繳沒收或發還，為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑宣告之。原判決認定乙○○、丙○○係犯連續利用職務上之機會詐取財物二罪，亦即有二個主刑存在，然而連帶追繳部分，究係附隨於何一罪之主刑？原審未予分辨，致其認事用法是否正確，亦屬無從判斷。㈣、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於事實二部分，原判決事實認定上訴人等為「圖謀供甲○○公、私需要及院長參謀室零星採購之彈性運用，或為圖自己不法之所有，共同基於以不實單據憑證結報，詐取院長行政事務費之犯意聯絡」，而詐得「行政事務費」共一百五十二萬九千八百二十四元及「西服製作費」共六十萬零三百八十元（見原判決第六頁第二十五行至第二十八行、第九頁第一行、第三十行、第二十七頁第四行至第五行、第四十一頁第四行至第五行，以上二筆合計為二百十三萬零二百零四元）。再參酌原判決說明，上訴人等所購買之物品「未依規定登入公產列管，縱然於公務使用，惟仍不失為其所有之本質」等語觀之（見原判決第三十一頁第二十二行至第二十四行）。似認為前揭金額中，無論供「公用」、「私用」或「院長參謀室零星採購之彈性運用」，均應計入所詐得財物之範圍內。惟其理由於計算上訴人等貪污所得時，卻謂：「事實二部分，甲○○、乙○○、董超杰、丙○○犯罪所得共計二百十三萬零二百零四元（指一百五十二萬九千八百二十四元加六十萬零三百八十元），扣除與甲○○『公務或職務』有關之支出十四萬二千零四元，應僅論以偽造公文書等罪，不列為貪污所得，及七十二萬零五百五十三元因案發後，相關帳冊已經銷燬，無法證明『公務支用』或何人私用之金額，此假結報部分，亦僅論以偽造文書罪，不計入貪污所得，其餘一百二十六萬七千六百四十七元，為上訴人等貪污所得」（見原判決第六十六頁第十八行至第二十五行），而將與「公務或職務」有關之支出扣除。關於與「公務或職務」有關之支出，應否計入貪污所得，其事實之認定與理由之說明，顯然自相矛盾。又原判決事實認定，上訴人等「共同基於以不實單據憑證結報，詐取院長行政事務費」時，尚「夥同院長室行政助理 陳淑芬 （負責採購案件之驗收）、 吳雪芳 （提供購物發票）等人，製作不實之驗收紀錄或虛列贈送禮品對象名冊或協助提供單據，……」（見原判決第六頁第二十七行至第三十一行）。如果無訛，似認為陳淑芬、吳雪芳等人，係知情參與。但於理由內說明共犯結構時，陳淑芬、吳雪芳是否有共犯關係，則毫無說明（見原判決第五十七頁第六行至第五十八頁第七行）。另關於詐取「行政事務費」部分，究係「甲○○、乙○○、丙○○、董超杰」四人為之，或「甲○○、丙○○、董超杰」三人為之？前後記載亦不相適合（見原判決第六頁第二十三行、第七頁第十五行、第五十七頁第七行、第二十三行、第五十八頁第六行），均有違誤。㈤、修正前刑法第五十六條雖規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟屬於連續犯裁判上一罪之數行為，僅能加重其刑一次，不能重復加重。例如甲、乙、丙、丁四次行為成立連續犯時，僅能就
甲、乙、丙、丁四次行為加重其刑一次，不能分別就甲、乙行為依一個連續犯加重一次，就丙、丁行為依一個連續犯加重一次，復就前後二個連續行為再論以連續犯，又加重一次。原判決對於上訴人等連續詐取「行政事務費」部分，先依連續犯規定論以一罪，並加重其刑；對於上訴人等連續詐取「西服製作費」部分，亦依連續犯規定論以一罪，並加重其刑（見原判決第五十七頁第二十三行至第二十七行、第五十九頁第十四行至第十七行）。其後復認前揭連續詐取「行政事務費」行為、連續詐取「西服製作費」行為亦有連續犯關係，再依連續犯規定論以一罪，又加重一次（見原判決第五十九頁末行至第六十頁第三行），亦有適用法則不當之違誤。㈥、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，上訴人等共同詐得「行政事務費」一百五十二萬九千八百二十四元後，「董超杰、丙○○乘機各自挪用四十萬元、四萬五千元」（見原判決第九頁第十行至第十一行）。理由並說明：「董超杰、丙○○所詐取財物四十萬元、四萬五千元部分，為甲○○所不知情，因尚無犯意聯絡及行為分擔，甲○○對於董超杰、丙○○所犯詐取財物四十萬元及四萬五千元部分，無共犯之適用外，其餘部分，上訴人等三人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以修正前刑法第二十八條之共同正犯」（見原判決第五十八頁第二行至第七行）。然而，上訴人等所犯利用職務上之機會詐取財物罪，於施用詐術手段，使人陷於錯誤而交付財物時，其犯罪即已既遂，至於嗣後如何「挪用」該贓物，與已經成立之利用職務上之機會詐取財物罪無影響。原判決雖說明，甲○○對於董超杰、丙○○所「挪用」之四十萬元、四萬五千元不知情，此部分無共犯之適用。但所謂「不知情」，究係董超杰、丙○○私自向中科院詐欺時，甲○○不知情；抑或於上訴人等共同向中科院詐得一百五十二萬九千八百二十四元後，董超杰、丙○○私自挪用其中之四十萬元、四萬五千元，甲○○不知情？即攸關該四十萬元、四萬五千元部分，有無共犯關係之適用。原審未予究明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二罪；及甲○○部分（三人均含牽連犯之行使公務員登載不實文書、行使使公務員登載不實文書），仍有撤銷發回更審之原因。原判決認為有裁判上一罪關係之牽連犯部分；及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分（即乙○○對免刑判決，提起上訴部分）：按當事人不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上，或高等軍事法院宣告死刑、無期徒刑之上訴判決者，始得以判決違背法令為理由，向最高法院提起上訴，此於軍事審判法第一百八十一條第四項規定甚明。倘非屬前揭案件，即不得上訴於本院。本件上訴人乙○○被訴共同詐取教育訓練經費部分（即原判決事實欄一所示部分，軍事檢察官依數罪起訴），原審係依貪污治罪條例第八條第一項後段規定，判決免刑，即非屬最高軍事法院宣告「有期徒刑以上」之案件，依前揭說明，自不得上訴於本院。乙○○對於此部分猶向本院提起上訴，辯稱此部分行為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款或第五款之圖利罪，非同條例第五條第一項第二款之詐取財物罪云云，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條、第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如
主文。中華民國九十六年六月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十一日
G